אוסטין וכוח הריבון

מן המפורסמות הוא כי מושג הריבונות כפי שאוסטין מפתחו הוא מושג של גוף בעל כוח חקיקה בלתי מוגבל ושאינו ניתן להגבלה משפטית: “Supreme power limited by positive law is a flat contradiction in terms" אומר אוסטין. בכך הוא קובע הן שהריבון אינו יכול להיות בעל זכויות וחובות והן שאין כוח החקיקה שלו יכול להיות מוגבל בחוק. קביעה אחרונה זו מתפרשת בדרך כלל כמסקנה ישירה מהקביעה כי אין חובות יכולות לחול על הריבון. אוסטין לא הכיר את מושג הכוח המשפטי כפי שהבהירו הופלד – אומרים המפרשים – וסבר כי הגבלת כוח פירושה הטלת חובה לא להשתמש בו. כך הוא ערב העדר כוח עם קיום חובה להמנע כמעשים שהם בגדר שימוש בכוח. לגביו הקביעה כי הריבון אינו יכול להמצא כפוף לחובה משמעה, בין השאר, שכוח החקיקה שלו אינו ניתן להגבלה.

כך אנו מוצאים את הארט אומר:

"Austin's argument against the possibility of a legal limitation on the power of the sovereign rests on the assumption that to be subject to such a limitation is to be subject to a duty”.

ועוד זמן רב לפני כן כתב סלמונד בדומה לכך (בהתיחסו למדינה במקום לריבון):

"It is considered that to limit by law the exercise of the state's legislative function is... impossible… This principle is not commonly distinguished from the very different doctrine that the state cannot be subject to legal duties: the two are treated together and supported by the same arguments. And indeed there is no room for any such distinction in a system, which defines law as the command of the state, and regards every rule as creating and corresponding to a legal duty. On this view of the nature of law, to be subject to a rule of law is the same thing as to be subject to a legal duty, and the distinction between the liability of the state to legal sanctions, and the legal limitation of its legislative powers disappears.”

אין ספק שטעונו המפורש של אוסטין לבסוס תזת אי ההגבלה של הריבון תורם ליצירת הרושם שלדעתו כוח חקיקה בלתי מוגבל לריבון פירושו העדר חובות החלות על הריבון. מבחינה זו יש ממש בדברי הארט. אף על פי כן הם עשויים להטעות שכן, כפי שאנסה להראות: 1) אף כי אוסטין לא הכיר את מושג הכוח כפי שהסבירו הופלד הוא פתח מושגים אחרים הראויים לדיון רציני ושנועדו להסביר תופעות אותן הסביר הופלד בעזרת מושג הכוח; 2) כך למשל כוח חקיקת משנה מתבאר על ידי אוסטין כזכות ממין מיוחד; 3) אולם כוח חקיקה רבוני אינו ממין הזכויות אלא הוא מין לעצמו. הרשימה תסתיים בדיון בטעמים המצדיקים את התזות: א – לריבון האוסטיניאני כוח חקיקה בלתי ניתן להגבלה, על פי פירושה החדש של תזה זו; ב – כוח החקיקה של הריבון אינו זכות אלא מין לעצמו.