קודקס, מדע, חוזה: טיול שורשים בחשיבה הקודיפיקטיבית

משפטים: כרך לו
רועי קרייטנר

רשימה זו נועדה לערער מספר הנחות סטראוטיפיות ביחס לקודיפיקציה, ובייחוד ביחס לשאלת האיזון בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת במשטר קודיפיקסיבי. הגישה הסשראוטיפית גורסת כי משטר משפטי בעל חשיבה קודיפיקטיבית יהא פורמליסטי, יהא מאופיין בוודאות גבוהה, ויבטיח את עליונות המחוקק על פני השופט בפיתוח המשפט. על ידי בחינת השורשים של החשיבה הקודיפיקטיבית במדע המשפטי הגרמני של המאה התשע״עשרה, הרשימה מראה כי הנחות אלה איבן תואמות את החשיבה בבסיס הקודקסים האירופיים. קודקסים אלה אמנם נחקקים על ידי הרשות המחוקקת, אולם הנחת העבודה בבסיסם היא שפיתוח המשפט ייעשה על ידי הרשות השופטת בעזרת מדעני המשפט. לאחר הטיעון ההיסטורי, הרשימה בוחנת את ההופעה של העמדה הססראוטיפי על אודות הקודיפיקציה בדיון העכשווי על הצעת חוק דיני ממונות, ובעיקר בדיון על מושג החוזה.