מרובה המחזיק את המרובה: על היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות (כרך נז)

במאמר מקיף נבחנת הדוקטרינה המשפטית בה משתמש בית המשפט העליון לזיהוי והגנה על זכויות חוקתיות. הכותבים מציעים רפורמה באופן בו ראוי להגן על זכויות חוקתיות.

כיום הגנה על זכויות חוקתיות נעשית בשני שלבים. בשלב הראשון קובע השופט את "היקף ההתפרשות" של הזכות החוקתית. במילים אחרות השופט בוחן האם הזכות החוקתית חלה לכאורה על האירוע נשוא הדיון. כך למשל בדיון על חוקתיות חוק האוסר לשרוף את דגל המדינה נבחנת השאלה האם הזכות לחופש הביטוי כוללת גם (לפחות כעיקרון) את הזכות לשרוף את הדגל. בהנחה שיש זכות (לכאורית prima facie right) נבחנת השאלה השנייה: שאלת עוצמת הזכות דהיינו השאלה האם שיקולים נגדיים גוברים על הזכות הלכאורית.

לדעת המחברים המבחן הראשון הוא מבחן מקל מידי. התוצאה היא כי יותר מידי פעולות מוגנות לכאורה באמצעות הזכויות החוקתיות ומכאן שעיקר העבודה השיפוטית היא מלאכת איזון ושקילה של עוצמת הזכות. המחברים חפצים לפיכך ליצר מבחנים מחמירים בשלב הראשון שלב "התפרשות הזכות" 

אנו מצביעים על קשיים ברפורמה המוצעת. מעל הכול אנו טוענים כי הגישה הקיימת נותנת ביטוי למורכבות של זכויות חוקתיות, לקיומם של התנגשויות בין ערכים שונים ולפלורליזם הערכי המאפיין את החברה הליברלית. אימוץ הרפורמה המוצעת מתעלמת מן המורכבות הזו. זהו מחיר כבד אשר פוגע במעמדו של המשפט כמשקף את הקונפליקטים האנושיים.