"מועט המחזיק פחות ופחות": תגובה למאמרם של נעם סולברג ועמרי גולדוין בעניין היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות (כרך נז)
בחיבור שעומד להתפרסם בכתב העת "משפטים", קוראים נעם סולברג ועמרי גולדוין לצמצום המקרים שבהם מוכרת "פגיעה" בזכות חוקתית. להערכתם, אימוץ ההצעה שלהם עשוי להניב הגנה טובה יותר על זכויות אדם (ומכאן כותרת מאמרם, "מועט המחזיק את המרובה"), ובה בעת יביא לצמצום הביקורת השיפוטית, כפי שלשיטתם רצוי. החיבור הנוכחי מציע דיון ביקורתי בעמדתם של סולברג וגולדוין.
בין היתר, מוצעת ביקורת על התזה העקרונית, שלפיה יש לשאוף לצמצום היקף הביקורת השיפוטית. המחברים מניחים, משל היה הדבר מובן מאליו, שהיקף הביקורת השיפוטית הנוכחי הוא רחב מדי, בלי להציע תיאוריה בדבר ההיקף הראוי של הביקורת השיפוטית ובלי להתייחס לתנאי הרקע הפוליטיים והחברתיים הנוכחיים, שאמורים למלא תפקיד מרכזי בעניין זה. עמדתנו היא שהיקף הביקורת השיפוטית הנוהג כיום בפסיקה הוא מצומצם בהרבה מן הדרוש כדי להבטיח עמידה של מדינת ישראל באמות המידה הנדרשות מדמוקרטיה ליברלית, ולו באופן מינימאלי. במצב דברים זה, אימוץ גישתם של המחברים הוא מהלך מסוכן, שיש להתנגד לו.
יתר על-כן, סולברג וגולדוין מתעלמים כליל מכך שלהכרה בקיומה של פגיעה בזכות חוקתית שתי השלכות חשובות, שיימנעו אם תאומץ הצעתם: הדרישה להסמכה מפורשת ומפורטת בחוק כתנאי להכרה בקיומה של הסמכות, והדרישה מן הממשלה לספק הצדקה מהותית לבחירה לפעול בדרך שנבחרה. מכוחן של שתי השלכות אלה, דווקא הכרה בהיקף פרישה נרחב של זכויות חוקתיות היא זו שנחוצה כדי להבטיח השתתפות שווה של ציבור האזרחים בהכרעות חברתיות, יעד שסולברג וגולדוין מציבים כאמת מידה מרכזית.
בתגובה זו נטען גם כי יישום הצעתם של המחברים עלול להביא לצמצום בלתי מוצדק של היקף הזכויות, וזאת בשל הניסוח הגורף של המודל המוצע, שאינו מבטא רגישות להבחנות הכרחיות בקביעת היקף הפרישה של זכויות. התגובה מראה גם שדרך הניתוח של סולברג וגולדוין מבטאת, במספר היבטים, הבנה שגויה של טיעונים מרכזיים שפותחו בספרות הפילוסופית באשר למהותן של זכויות אדם. אף מטעם זה, נוסף על הטעמים ה"מכשיריים", אנו סבורים שיש לדחות את הצעתם של סולברג וגולדוין לצמצום ניכר של היקף הפרישה של זכויות האדם.
