אשמה בהסכמה? חוזים זוגיים הקובעים השלכות רכושיות לבגידה, והליברליזציה של דיני המשפחה (כרך נד)
תהליך הליברליזציה של דיני המשפחה, ששינה את דמותם של דיני הזוגיות במדינות המערב, כלל שתי מגמות עיקריות: האחת, חלה ירידה במקומם ובחשיבותם של שיקולי אשמה הקשורים להתנהגותם המינית של הצדדים, אם בקשר לעצם האפשרות להתגרש ואם בקשר לתוצאות הכלכליות של הפרדה; השנייה, חלה עלייה בחשיבותם ובמרכזיותם של הסכמים זוגיים, כלומר ביכולתם של בני זוג לקבוע ביניהם, בהסכם פרטי הנאכף באמצעות המשפט, הסדרים הנוגעים לחיי המשפחה שלהם ולתוצאות הכלכליות של פרדתם. ברוב ההקשרים שתי מגמות אלו צועדות יד ביד ומשקפות ערכים של אינדיווידואליזציה ושל התפרקות ממבנים מסורתיים שבמסגרתם נתפסו הנישואין כמוסד ציבורי המסדיר את חיי המשפחה לפי תפיסות מוסריות של צורת החיים הראויה, ובייחוד בתחום היחסים בין המינים. אלא שבהקשר אחד מעוררות שתי מגמות אלו לא השלמה והשתלבות אלא דווקא סתירה והתנגשות. זהו מקרה שבו צדדים למערכת זוגית מבקשים לקבוע ביניהם, בחוזה, כי ביחסים שביניהם תהיינה השלכות כלכליות לשיקולים הקשורים להתנהגותם במישור המיני, ובייחוד לאי־נאמנות מינית. מהי ההסדרה המשפטית הראויה של הסכמים כאלה? האם על המשפט להתיר התחשבות בשיקולי אשמה במסגרת חלוקת הרכוש, כאשר מקורה בהסכמה מפורשת של הצדדים?
חלק משופטי הרוב ב"דנג"ץ הבגידה" עוררו שאלה זו, אך העדיפו שלא להכריע בה. המאמר הנוכחי מבקש להיענות לאתגר ולהציע פתרון לנושא מנקודת המבט הליברלית. המאמר טוען כי אין להכריע בסוגיה זו לפי עוצמתם היחסית של שיקולים בזכות "ירידת האשמה" אל מול שיקולים בזכות "עליית החוזים". במקום תפיסה זו המאמר מציע מתודולוגיה חדשנית, הקרובה לזו המוכרת בעולמות הגישור, המבקשת להבחין בין טעמים שונים העומדים מאחורי כל עמדה כדי לחשוף את ההיקף האמיתי של המחלוקת. ברוח זו המאמר מנתח בהרחבה את השיקולים השונים שעמדו מאחורי שתי מגמות הליבלרליזציה של דיני המשפחה ומראה כי התמיכה בכל אחת מן המגמות נשענת על טיפוסים ליברליים שונים. אם כך, תחת ויכוח בין מתנגדי אשמה לבין תומכי חוזים ניתן להפגיש – כניסוי מחשבתי – בין טיפוסים ליברליים שונים לבין מקביליהם מן העבר השני. מפגש כזה מגלה כי בין המחויבים לליברליזם משיקולים של ניטרליות ופלורליזם לבין מקביליהם, או בין המחויבים לליברליזם משיקולים של חירות ושוויון לבין מקביליהם, אין מתעוררת מחלוקת אלא דווקא נוצרת הסכמה. לצד בירור המחלוקת האידאולוגית המאמר עומד על האופנים המורכבים שבהם משתלבים בתמונה גם שיקולים פרגמטיים ומערכתיים התוחמים את התנאים ואת הנסיבות לאכיפה לגיטימית של הסכמי אשמה. המאמר אפוא מציע מנגנונים שונים והקשרים שונים המובילים להתכנסות של כמה עמדות לכלל תפיסה מוסכמת. המאמר מדגים את מסקנותיו תוך כדי התמקדות בכמה מקרי מבחן בוערים במשפט הישראלי ומחוצה לו. לצד המסקנות הנורמטיביות חושף הדיון אפשרות להבנה מעמיקה ורב־גונית יותר של תהליך הליברליזציה של דיני המשפחה.
