נטילת הזדמנות עסקית: היקף אחריותו של נושא משרה בחברה ציבורית בגין נטילת הזדמנות עסקית של החברה (כרך נג)

חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ואלון לוקסנבורג

סעיף 254(א)(3) לחוק החברות מטיל איסור על נושא משרה לנצל הזדמנות עסקית השייכת לחברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר. איסור זה מושתת על ההנחה כי הזדמנות עסקית של החברה, כמוה כקניין החברה. משמעות התיבה "הזדמנות עסקית", נדונה במספר מצומצם יחסית של החלטות ופסקי דין של בתי המשפט השונים – ובכלל זאת, טרם הונחה הסוגיה לדיון בפני בית המשפט העליון.

למעשה, עד לפני כעשור (עם הקמת המחלקה הכלכלית), הליכים שעניינם בטענות להפרת חובה זו, הגיעו לפתחם של בתי המשפט במשורה בלבד. בתוך כך, הדיון שנערך ביחס לניתוחה ויישומה של עילה זו, עסק בחברות פרטיות בעיקר. וכך – בכל הנוגע לחברות ציבוריות, טרם הותוו אמות מידה וכללים מנחים.

אנו סבורים, כי מאפייניהן הייחודיים של חברות ציבוריות מצריכים טיפול שונה. בתוך כך, ובפרט – הוא הקושי האובייקטיבי בהגדרת ה"הסכמה", בפער שבין המישור החוזי–פרטי לעומת המישור הקולקטיבי; השוני בהגדרת תחום הפעילות, והאתגר הכרוך בתחימת גבולות העילה בהתייחס לחברות ציבוריות; העצמת בעיית הנציג; ועוד.

משכך, מטרתו של המאמר היא להציע אמות מידה ליישום העילה בדין הישראלי, בכל הנוגע לחברות ציבוריות. בתוך כך נבקש, דרך מבט אל מדינות המשווה – ארצות-הברית ובריטניה – לצקת תוכן ליישום העילה ביחס לחברות אלו, אך תוך מתן הדגש לשוני המתחייב ביישום אבני הדרך שנקבעו שם, במציאות הישראלית. לצורך כך, נבקש להציע מודל דו-שלבי לבחינת שאלת העל – האם עסקה מסוימת מהווה "הזדמנות עסקית של החברה". מודל זה ייסמך על שני נדבכים מצטברים – קיומה של הזדמנות עסקית המצויה ב"תחום פעילות" החברה; וקביעה לפיה אותה הזדמנות עסקית "שייכת" לחברה. ביחס לכל נדבך, נצביע על האינדיקציות ואמות המידה לאורן ראוי לגישתנו לבחנו.

כחלק מניתוח זה, נבקש לשרטט גם את קו הגבול העיוני המבחין לגישתנו בין האיסור על נטילת הזדמנות עסקית לבין מופעים אחרים של חובת האמונים, וכן להתייחס לשאלות משנה המתעוררות אגב החלת הדוקטרינה, ובהן – תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, היקף חובת הגילוי של נושא המשרה וזהות הגורם בעל שיקול הדעת להכריע בשאלת נטילת ההזדמנות העסקית.