מסוימות וגמירת דעת - הילכו שתיים בנפרד?

כיוון שגמירת הדעת והמסוימות הן, בבסיסן, יסודות נדרשים עצמאיים, נדון בכל אחת מהן בנפרד [...] אף שלעתים יִקשה עלינו לתחום את גבולן ולקבוע היכן מסתיימת האחת ומתחילה האחרת.

כל פרח משפט יודע שלפי הדין בישראל הסכמה בין שני פרטים לא תשכלל חוזה אלא אם תעמוד בשתי דרישות מצטברות: גמירת דעת ומסוימות. מושכל יסוד זה מקפל בתוכו שתי הנחות: ראשית, שכל אחת משתי הדרישות היא חיונית (להלן: הנחת החיוניות) ושנית, שכל אחת משתיהן היא אוטונומית, כלומר עצמאית ונבדלת מרעותה מבחינת מהותה ותכליתה (להלן: הנחת העצמאות). הנחה אחרונה זו היא העומדת לבחינה ביקורתית – עיונית ואמפירית – במאמר זה. האם המסוימות וגמירת הדעת הן באמת דרישות נפרדות כפי שהפסיקה והספרות שבות ומשמיעות באוזנינו בעקביות מאז שנחקק חוק החוזים בשנת 1973? אם כן, באיזו מידה ובאיזה מובן? האם הפרדה זו היא פורמלית בלבד או הפרדה של מהות, ובאיזו מידה היא מיושמת הלכה למעשה? במענה לקושיות אלה מציג המאמר תאוריה אנליטית-פרשנית חדשה, הגורסת כי בניגוד לעמדתן העקבית של הפסיקה ושל הספרות המשפטית – ולמעשה אף בניגוד לעמדה העולה מלשון החוק – לאמיתו של דבר אין כל אפשרות להפריד את דרישת המסוימות מן הדרישה לגמירת דעת. הסיבה פשוטה: בשפה העברית, המושג גמירת דעת כולל בחובו מרכיב חיוני של "רצון מגובש", החופף את יסוד המסוימות. תנאי המסוימות מעוגן אפוא ממילא בדרישה לגמירת דעת, במובנה המדויק והשלם. מכאן שהמסוימות כיסוד פורמלי נפרד – מתייתרת. ממצאי המחקר האמפירי המקיף שמציג המאמר מאששים את התיאוריה האנליטית האמורה. הם מצביעים על כך שכוחה הסמוי של השפה הוא כה רב, עד שבכוחה לגבור לא רק על רטוריקה הלכתית ואקדמית מושרשת, אלא אפילו על מצוות המחוקק.