החיסיון מפני הפללה עצמית: בחינה מחודשת בראי הטכנולוגיה (כרך נא)

חיים ויסמונסקי ועמוס איתן

בשנים האחרונות מתמודדות רשויות אכיפת החוק ברחבי העולם עם קשיים הולכים וגוברים בכל הנוגע לצורך להתגבר על הגנות סיסמה והצפנה אשר מותקנות על מחשבים, מכשירי טלפון ניידים, יישומים ספציפיים או שירותים מקוונים. קשיים אלה צפו ועלו לתודעה הציבורית בעיקר לאחר פיגוע הטרור שבוצע בעיר סן-ברנרדינו בארצות-הברית בשנת 2015, אז פנה ה-FBI לחברת Apple בבקשה שזו תסייע לו להתגבר על הצפנה שהייתה במכשיר של אחד ממבצעי פיגוע הטרור, שכן לא הייתה אפשרות טכנית להתגבר על ההצפנה בפרק זמן סביר.
מקרים אלה ורבים אחרים מעידים על התנגשות בין צרכיהן של רשויות החקירה והביטחון בבואן לחדור, על פי סמכות כדין, למחשבים ולטלפונים סלולריים, לבין זכויותיהם של המשתמשים לפרטיות ולחסיון מפני הפללה עצמית.
המאמר סוקר את הטכנולוגיות המרכזיות המשמשות כיום לצורך הגנה מפני חדירה או עיון בלתי-מורשים בחומרי מחשב האגורים במחשב או בטלפון סלולרי, וביניהן זיהוי פנים, טביעת אצבע, זיהוי קולי ועוד. לאחר מכן, המאמר סוקר את החיסיון מפני הפללה עצמית, בראיה היסטורית ובראי ההצדקות המוכרות לחיסיון זה. בהמשך, מועלית הטענה כי החיסיון מפורש כבעל תחולה מוחלטת במקומות שבהם הוא מוחל, אולם ההצדקות לחיסיון יכולות להוביל אף לפירוש של החיסיון מפני הפללה עצמית כחיסיון יחסי, הניתן לאיזון אל מול אינטרסים אחרים.
המאמר מבקש להציג מודל משפטי להתמודדות עם סוגיית המתח בין רצונן של רשויות החקירה להתגבר על אמצעי האבטחה על מכשירי הטלפון הסלולריים והמחשבים של חשודים ונחקרים, לבין זכויותיהם של בעלי המכשירים לחיסיון מפני הפללה עצמית ולפרטיות. המודל המשפטי המוצע מכיר בחיסיון מפני הפללה עצמית כחיסיון יחסי, ומבקש לערוך איזון קונקרטי בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים. זאת, בהתאם למספר קווים מנחים, אשר יורכבו הן מכללים נוקשים, שהם בבחינת תנאי סף, והן מפרמטרים שייבחנו בכל מקרה ומקרה.