הורות משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי

משפטים: כרך מז
יחזקאל מרגלית

מן המפורסמות שאינן צריכות לראיה היא הקביעה שלפיה הכרה בהורות משפטית בישראל של פרט מסוים אפשרית אך ורק מכוח זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית; מכוח צו אימוץ או לחלופין מכוח קבלת צו הורות בסיומו של הליך לנשיאת עוברים. אולם זעיר פה זעיר שם, הלכה למעשה, מתקבלות החלטות שיפוטיות שאינן עולות בקנה אחד עם תפיסת עולם קוהרנטית ומקיפה לכאורה זו, הסודקות עוד ועוד תובנה זו. ללא כל ספק, דרך המלך בקעקועה של הנחת העבודה המקובלת היא השימוש ההולך וגובר בצו הורות פסיקתי. בהליך בתולי זה במשפט הישראלי החלו בתי המשפט לענייני משפחה להשתמש במחצית הראשונה של שנת 2012 בהקניית אימהות משפטית לאם הגנטית בזוג לסביות שאחת מהן תרמה את ההיריון, והשנייה תרמה את הביצית. מני אז ועד לכתיבת שורות אלו הוחל בו שימוש מסיבי יותר, יחסית. לא זו אף זו, אך לאחרונה קיבל הליך זה גושפנקה חוקית מבג"ץ בהקשר של הכרה באבהות המשפטית של בן הזוג שאינו האב הגנטי של ילד שנולד במסגרת פונדקאות חו"ל בזוגיות של הומואים. דרך זו היא מרכזית וחשובה יותר לזוגות הומואים לעומת זוגות הטרוסקסואלים המבקשים להיות מוכרים שניהם כהוריו המשפטיים של הילד, בשל העובדה הפשוטה שבן הזוג השני אינו יכול לקשור את עצמו בכל זיקה ביולוגית, גנטית או פיזיולוגית לילד, ואף קשר הנישואים שלהם, לעת הזו, אינו מוכר במשפט הישראלי רשמית לכל דבר ועניין. במאמר אסקור ראשית דבר את השורשים החברתיים-מדעיים של הצורך בקביעת ההורות המשפטית ואת התרחבות הכלים המשפטיים להכרתה; אסקור קווים לדמות צו ההורות הן זה הקיים בחוק ה"פונדקאות" והן בתיקון המוצע לו; אציין הקשרים השונים שבהם נעשה שימוש בצו ההורות הפסיקתי במשפט הישראלי הפוזיטיבי זה מכבר. לאחר מכן אסקור את היתרונות והחסרונות של הליך שיפוטי זה. בהמשך אבחן נורמטיבית את שאלת היסוד אם בכלל ראוי לצעוד באפיק משפטי זה, ואם כן – אם יש צורך בתסקיר, באיזה הקשר משפחתי, ובאילו נסיבות ראוי וניתן להקנות באמצעותו הורות משפטית. לבסוף אסיים בקריאה למחוקק להסדיר חוקית בהקדם האפשרי את כלל מופעיה של דילמת הקביעה של ההורות המשפטית.