השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים: עיון בדיני התרופות לאור ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ

על רקע פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת קניונים, הרשימה בוחנת שתי סוגיות עומק מתחום דיני התרופות: סוגיית הצירוף של תרופות אזרחיות ותרופות חוזיות בפרט, ושאלת ההתנאה האפשרית על דיני הצירוף. במרכזה של הפרשה עמדה הוראה בחוזה למכר מקרקעין, שקבעה שתי תרופות חוזיות למקרה של הפרה מצד הקונה: האחת – זכות של המוכרת, במקרה שתבחר לבטל את החוזה ולהשיב לידיה את הנכס – לחלט מתוך התמורה שקיבלה בעד הנכס סכומי כסף לפי מנגנון שהביא בחשבון שינויים שיחולו בערכו; והאחרת – מנגנון סטנדרטי של פיצויים מוסכמים בשיעור קבוע. במוקד המחלוקת עמדה השאלה אם המוכרת זכאית לשתי התרופות במצטבר. מענה על שאלה זו חייב התחקות אחר כללי צירוף התרופות, שבדין הישראלי הם בעיקרם כלליםהלכתיים. בפרשת קניונים הסתעפה מסוגיה מרכזית זו שאלה נוספת: כלום רשאים צדדים לחוזה להתנות על כללי הצירוף או שמא מדובר בדין כופה? מתברר כי על אף חשיבותן הרבה של סוגיות אלה טרם נתגבשה לגביהם הלכה ברורה. פרשת קניונים זימנה אפוא הזדמנות להשלים חסר מורגש בדיני התרופות. אלא שהזדמנות זו לא נוצלה: בית המשפט לא כלל בפסק דינו דיון סדור ושיטתי בתשתית הנורמטיבית הדרושה להכרעה בסוגיות שהונחו לפתחו. כתוצאה מכך סובל פסק הדין מכמה ליקויים שיידונו ברשימה. קשיים אלה פוגמים בכושרו של פסק הדין – שאוזכר מאז בעשרות מקרים – לשמש מורה דרך וקובע הלכה בסוגיות העקרוניות שאותן הציפה המחלוקת בפרשת קניונים. מטרת המאמר היא להשלים את שחיסר פסק הדין.

המאמר פותח, לאחר סקירה קצרה של תכלית הרשימה ושל השתלשלות הפרשה, בהצגה של מודל עיוני כללי לטיפול בשאלות של צירוף תרופות. על-פי המודל המוצע, בעת בחינת האפשרות לצרף תרופות שונות הניתנות בגין הפרתה של זכות, יש לתת את הדעת לשלוש שאלות נפרדות. ראשית, יש לברר אם הנפגע זכאי בנפרד לכל אחת מהתרופות שביקש לצרף. כאשר מדובר בתרופה שמקורה בחוזה, כפי שאירע בפרשת קניונים,יש להבהיר תחילה את מהותה של התרופה – עניין הכרוך בפרשנות החוזה; שנית, בהנחה שהנפגע זכאי לכל אחת מהתרופות המועמדות לצירוף, יש לבחון אם אין סתירה מהותית בין התרופות; שלישית, יש לוודא כי הצירוף המבוקש לא יגרור מצב של כפל תרופה. המאמר מבהיר את השאלות המתעוררות בכל אחד משלבים אלה ומציע מבחני עזר למתן מענה עליהם. זאת, תוך הבחנה בין צירופן של תרופות המגנות על אינטרס משותף יחיד לבין צירוף של תרופות המגינות על אינטרסים נבדלים זה מזה. אגב הדיון בבעיית כפל התרופה מוצעת במאמר גישה חדשנית שלפיה ניתן – ולעתים אם מתבקש – לנטרל כפל תרופה באמצעות טכניקה של צירוף חלקי (קרי: צירוף של חלקֵי תרופות אלה לאלה).

בחלקו הבא של המאמר נבחנת סוגיית ההתנאה על כללי צירוף התרופות. המאמר בוחן שאלה ספציפית זו על רקע העקרונות הכלליים הנוגעים להתנאה על תרופות בכלל, ולאור נסיבותיה של פרשת קניונים, שבה התיר החוזה צירוף שנגד לכאורה את דין הצירוף הכללי. עמדת המאמר בסוגיה זו היא שצדדים לחוזה רשאים עקרונית לסייג או לשלול את אפשרויות הצירוף שהדין הכללי מעמיד להם; לעומת זאת, אין בכוחם להתנות על שני סייגיו של דין הצירוף, דהיינו: אין תוקף להסכמה חוזית המאפשרת צירוף תרופות שיש ביניהן סתירה מהותית, ואף אין להכיר בתוקפה של התנאה שנועדה לעקוף את הסייג האוסר על צירוף שיהיה בו משום כפל תרופה.

לבסוף, בחלק האחרון של המאמר, המחברים מיישמים את המודל העיוני בסוגיית הצירוף ובסוגיית ההתנאה על נסיבותיה המיוחדות של פרשת קניונים. מסקנת הניתוח השיטתי היא שלאמיתו של דבר, בניגוד לרושם המתקבל מקביעותיו העקרוניות של בית המשפט, לא הייתה זכאית המוכרת בפרשת קניונים לצרף את שתי התרופות שהעניק לה החוזה. היא הייתה חייבת לבחור באחת מביניהן. לחילופין, יכלה המוכרת להסתפק בצירופן החלקי של התרופות זו לזו, על-פי הטכניקה החדשה המוצעת במאמר. המאמר אף טוען כי דרך זו ננקטה למעשה, אם גם לא להלכה, בפסק הדין. הסתכלות זו על פסק הדין עשויה להסביר וגם להצדיק בצורה טובה יותר את ההכרעה הקונקרטית שאליה הגיע בית המשפט.