חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין? (בשולי ע"א 4305/10 אילן נ' לוי)

לראשונה שנים רבות דן בית המשפט העליון בעניין אילן נ' לוי בפירוט בסוגיית היחס בין דין החוזה למראית עין לדין החוזה הפסול אגב התקשרות חוזית שבה ביקשו הצדדים להתחמק מתשלום מס. בעבר הוצע בפסיקה ובספרות לסווג התקשרויות כאלה כחוזים בלתי חוקיים או כמערכת של התקשרויות שבה חוזה חוקי מוסווה בחוזה למראית עין (וההסכמה לערוך הסוואה זו היא בלתי חוקית). בעוד שלפי האפשרות הראשונה ההתקשרות היא בטלה לפי דין החוזה הפסול, לפי האפשרות האחרונה החוזה המוסווה תקף לכל דבר ועניין. על רקע חילוקי דעות אלה הציעו השופטים עוזי פוגלמן וניל הנדל פתרונות חדשים לבעיה. השופט פוגלמן הציע את מבחן "ההיבט הדומיננטי": יש לסווג את החוזה כחוזה בלתי חוקי או כחוזה למראית עין לפי ההיבט הדומיננטי. השופט הנדל הציע את שיטת "הפגם הכפול": יש לסווג את החוזה הן כחוזה בלתי חוקי הן כחוזה למראית עין, ולהתחשב במראית העין כאשר קובעים את תוצאותיה של אי-החוקיות. רשימה זו מנתחת באורח ביקורתי את ההצעות הללו וטוענת שהן אינן פותרות את הבעיה, ואולי אף מוסיפות למבוכה. אגב כך עוסקת הרשימה במתח שבין פרקטיקה לרטוריקה שיפוטית המאפיין את הפסיקה בתחום זה וכן בסוגיות נלוות הקשורות למהותה של ההשבה במקרה של חוזה למראית עין.