יסוד ההתרשלות בעוולת הרשלנות: תאוריה פוזיטיבית וביקורת נורמטיבית
מאמר זה בוחן את יסוד ההתרשלות בעוולת הרשלנות נוסח ישראל מפרספקטיבה היסטורית־תיאורית ומפרספקטיבה עיונית־נורמטיבית. פרק א מראה, כי למרות שבית המשפט העליון מעולם לא אימץ באורח פסקני הגדרה עיונית אקסקלוסיבית למושג ההתרשלות, התפיסה הדומיננטית של מונח זה בפסיקה הישראלית הייתה ועודנה תפיסה כלכלית. הגדרה אחת שנתקבלה אצלנו כבר בשלהי שנות החמישים מקבילה, פחות או יותר, לנוסחה האלגברית הידועה שטבע השופט האמריקני לרנד־הנד, לפיה התרשלות משמעה אי־נקיטה באמצעי זהירות שעלותו נמוכה מתוחלת הנזק שיש בכוחו למנוע. הגדרה שנייה, ותיקה ונפוצה אף היא, בוחנת את תוחלת הנזק, עלות מניעתו והתועלת שניתן להפיק מהפעילות יוצרת הסיכון. במרוצת השנים בית המשפט העליון אף עידן ועדכן את הנוסחאות המסורתיות על בסים תובנות כלכליות. לזמן מה נדמה היה כי נוצרים בקיעים בתפיסה המסורתית. שתי הגדרות חדשות, לא־כלכליות, למושג ההתרשלות הוצעו בפסיקה הישראלית. האחת מבקשת להחדיר שיקולים לא־כלכליים אל תוך הנוסחה האלגברית של לרנד־הנד, אשר הופכת בכך לפורמולה תוצאתנית חובקת־כל. השנייה מכירה ברלוונטיות של שיקולים לא־כלכליים לצד השיקולים הכלכליים, אך אינה קובעת נוסחה לאיזון ביניהם. המאמר מציג את הקשיים שמעוררות הגדרות אלה ומדגיש כי אף אחת מהן לא קנתה לה אחיזה של ממש בשיח השיפוטי, כך שמעמדן הדומיננטי של ההגדרות המסורתיות נשמר.
פרק ב מסביר כי אף אם ניתן להציע ליסוד ההתרשלות הגדרה כלכלית, הרי שמבחינה מעשית אין זה אפשרי להגשים את התכלית העומדת בבסיסה של הגדרה כזו, לאמור - יעילות כלכלית. את הקשיים המעשיים ניתן לסווג לפי זהותו של הגורם שהתנהגותו, החלטתו או הערכתו פוגעת באפקטיביות של ההגדרה הכלכלית: בית המשפט, המזיק או הניזוק. בראש ובראשונה, יישום ההגדרה הכלכלית על ידי בתי המשפט מעורר קשיים משמעותיים בשל בעיות מידע והטיות שונות. במקרים רבים הנתבע עלול להימצא אחראי בהעדר התרשלות, ובאחרים היא עלול לצאת פטור חרף התרשלותו. תוצאה זו אינה ראויה לא רק מבחינה משפטית-פורמלית, אלא גם מבחינה כלכלית. אף מרבית המזיקים הפוטנציאליים אינם יכולים - בשל בעיית מידע, הטיות קוגניטיביות, או מגבלות אנוש אחרות, לבחור באופן מודע בין התרשלות לאי־התרשלות על פי ההגדרה הכלכלית; ומכל מקום, האפקטיביות של התמריץ שנוצר על ידי הגדרה זו נפגעת על ידי תמריצי נגד שמקורם בכשלים שאינם ניתנים לתיקון במנגנוני ביטוח האחריות ובתופעת הנתבע חסין־האחריות. לבסוף, קיימת בעיה קשה ובלתי פתירה של אכיפת־חסר בידי ניזוקים בפועל, הפוגעת אנושות באפקטיביות של התמריץ אותו אמורה ההגדרה הכלכלית לספק למזיקים בכוח.
פרק ג טוען, כי ראוי היה לבחון ביתר רצינות את האלטרנטיבה העיקרית לתפיסה הכלכלית של מושג ההתרשלות, היא התפיסה הדאונטולוגית־הקאנטיאנית. בהתאם לתפיסה זו האדם כבעל רצון חופשי הוא בעל ערך נשגב. הוא איננו רק אמצעי להגשמת תכלית כזו או אחרת, שלו או של אחרים. פירוש הדבר הוא שלא ניתן להטיל על פלוני אחריות אך ורק כדי להרתיע אחרים מהתנהגות מסיימת. הנחה נוספת במשנה הקאנטיאנית, אשר נובעת מן ההנחה הראשונה, היא שכל בני האדם שווים בחירותם. השוויון המוחלט בא לידי ביטוי בעקרון הזכות של קאנט, שלפיו אדם נדרש לכוון את פעילותו החיצונית כך שמימוש חירותו יוכל להתיישב עם חירותו של כל אחד אחר על פי חוק אוניברסלי. עקרון זה יכול לעמוד ביסודה של הגדרה חלופית למושג ההתרשלות. הטלת חובה להימנע לחלוטין מיצירת סיכונים תשלול מן הבריות את חירותן ולכן לא ניתן להטיל חובה גורפת כזו. בה בעת, הענקת חסינות למבצע בגין כל סיכון שנוצר על ידו פירושה התעלמות מחירותם של הניזוקים הפוטנציאליים. התניית האחריות בכך שהנתבע חשף את התובע לסיבון ממשי צפוי מהווה שביל־זהב בין שני הקצוות, ומבטאת את השוויון הקאנטיאני בין הצדדים. הפרק מציג ומפריך טענות ביקורת חזקות שניתן לכאורה להפנות כנגד ההגדרה הקאנטיאנית, מנסה להסביר את ההתעלמות השיפוטית מהגדרה זו וקורא לבתי המשפט לבחון מחדש את מחוייבותם לתפיסה שבה האדם אינו אלא אמצעי וחירותו היא לעולם בת־ערובה של טובת הכלל.
