ארבעים שנה לדיני העונשין: התפתחות בפסיקה לגבי דרישת האשמה כתנאי לאחריות פלילית
כידוע, בתחום הפלילי אין עדיין קודקס ישראלי חדש. חוק העונשין, תשל״ז–1977 מהווה נוסח חדש של פקודת החוק הפלילי, 1936 בשילוב עם התיקונים השונים שהתקבלו בכנסת מאז הקמת המדינה. מרבית השינויים החקיקתיים נוגעים לתחום העבירות הספציפיות. בחלק הכללי המסדיר את התנאים הכלליים להיווצרות האחריות הפלילית, לעומת זאת, התערבות המחוקק הישראלי היתה מאוד מצומצמת. ההקשר היחיד שבו קבע המחוקק הישראלי הסדרים משלו נוגע לתחולת החוק הפלילי: התחולה מכוח פקודת החוק הפלילי (סעיפים 6-7) היתה טריטוריאלית; ב־1955 התקבל בכנסת החוק לתיקון דיני־העונשין (עבירות חוץ), תשט״ו–1955 שהרחיב את הוראות הפקודה גם על עבירות מסוימות שנעשו מחוץ לשטח המדינה, ובמרוצת השנים הורחבה בהדרגה התחולה האקסטראטריטוריאלית של החוק הפלילי. במסגרת התנאים הכלליים לאחריות שינה המחוקק הישראלי רק את גיל האחריות הפלילית, והיום כל קטין שטרם מלאו שתים־עשרה שנים אינו נושא באחריות פלילית.
הצעות כוללות לחלק כללי לחוק עונשין חדש מונחות בפני משרד־המשפטים. ההצעה האחת, המתמקדת בתנאים הכלליים לאחריות, גובשה על־ידי ועדת־מומחים בראשות הנשיא לשעבר של בית־המשפט העליון, השופט אגרנט. הצעה זו עובדה ואף הורחבה על־ידי פרופ׳ ש״ז פלר וד"ר מ׳ קרמניצר, שהוסיפו הוראות כלליות גם לגבי דרכי הענישה.
תרומה העיקרית לפיתוחם של התנאים הכלליים לאחריות הפלילית במשפטנו נעשתה על־ידי הפסיקה. בהרצאה זו אתמקד בדרישת האשמה (במובן הרחב), ואראה כי בהקשרים לא מעטים העניקה הפסיקה מעמד מרכזי לאשמה בתחום הפלילי, ובכך החילה, למעשה, במשפטנו הסדרים המופיעים כמעט בכל קודקס פלילי מודרני. מגמה זו, אולם, לא היתה אחידה – בהקשרים אחרים אימצה הפסיקה הסדרים המתכחשים לדרישת האשמה כתנאי לאחריות פלילית.
כשסוקרים את התפתחות הפסיקה בארבעים שנות קיומה של המדינה יש, לדעתי, חשיבות לבחון לא רק את עצם ההסדרים שאומצו על־ידי הפסיקה, אלא גם את האופן שבו אימצה הפסיקה הסדרים אלה. במהלך ההרצאה, לכן, אתעכב גם על השאלה באיזו מידה ראתה הפסיקה את עצמה מוגבלת בדרכה ליצירה עצמאית, וזאת בשל שני אילוצים עיקריים: האחד, הזיקה למשפט המקובל האנגלי. סעיף 4 לפקודת החוק הפלילי חייב לפנות למשפט המקובל לצורך פירוש ביטויים שבפקודה. האילוץ האחר, המגבלות על היצירה השיפוטית מכוח עקרון החוקיות.
