חובת ההגינות, בעלי כוח הכרעה וחברות ללא גרעין שליטה (כרך נג)

בשנים האחרונות ניכרת בשוק ההון הישראלי, מגמה של שינוי מבנה הבעלות, במסגרתה מספר הולך וגדל של חברות עובר ממבנה בעלות הכולל בעלי מניות המחזיקים בגרעין שליטה ולצידם בעלי מניות מיעוט למבנה של בעלות מבוזרת. בחברה ללא בעל שליטה, יכולים בעלי מניות דומיננטיים ואקטיביסטים, המחזיקים בשיעור נמוך של מניות החברה, להשפיע ואף להטות את הכף בהחלטות המתקבלות ולהכווין את עסקי החברה. בשל כך, חוק החברות מטיל חובת הגינות לא רק על בעלי שליטה אלא גם על בעלי כוח הכרעה אלא שלצד החובה בולט העדרה של הגדרה ברורה ומפורשת למושג כוח הכרעה. המאמר דן בחובתם זו של בעלי כוח הכרעה ומציע מבחן לאמידת כוח ההכרעה השאול מתחום תורת המשחקים השיתופיים. המבחן מתבסס על ערך שפלי (Shapley Value) ועל מדד הכוח של שפלי ושוביק (Shapley and Shubik's Power Index) ומציג את יישומו על ההחלטות המתקבלות באסיפת בעלי המניות לצורך אמידת כוח הכרעתם של בעלי מניות מיעוט בהחלטות שונות. מבחן זה, כמפורט במאמר, פשוט להפעלה, נבחן בצורה אובייקטיבית המבוססת על המערכת העובדתית שהתקיימה בעת קבלת ההחלטה הנבחנת ואינו מוגבל למבני בעלות ספציפיים, לשווקים מסוימים ולזמנים הנוכחיים. אימוץ המבחן צפוי להגביר את הודאות המשפטית באשר להטלת חובות על בעלי מניות מיעוט בעלי כוח הכרעה ובכך לצמצם את בעית הנציג הנוצרת כתוצאה מהפער בין חלקם הפורמלי בחברה לבין כוחם האפקטיבי.