חוק יסודות המשפט החוקתי? על השורשים השמרניים בפרשת קוונטינסקי (כרך נג)

בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית בשל פגם בהליך החקיקה. הסמכות לעשות כן אינה מעוגנת במפורש בחקיקת יסוד, ובית המשפט ממעט לדון במקור סמכותו, מעבר להתבססות על הלכת מגדלי העופות שקבעה בעבר כי סמכות כזו קיימת. תופעה זו מעניינת על רקע זהותו של כותב פסק הדין, השופט סולברג, שאפיין את עצמו בכמה הקשרים כשופט 'שמרן' הנוטה לכבד הכרעות רובניות.

המאמר מתחקה אחר השורשים השמרניים של פסק הדין באמצעות עיון בעיגון האגבי של סמכות זו בחוק יסודות המשפט, ובפניה למקורות מורשת ישראל בעקבותיו. המאמר טוען כי הפניה זו אינה קישוט רטורי, אלא מלמדת על תפיסת התחום החוקתי ההליכי כתחום שבו קיימת 'לקונה' בחוקה. תפיסה זו נובעת מעמדה שמרנית הסבורה שתפקיד בית המשפט לפקח בעיקר על ההליך ופחות על תוכן ההכרעה של השלטון. הדין החוקתי הפוזיטיבי בישראל, שבו דיני זכויות האדם מפותחים יותר מאשר הגנה על נורמות מוסדיות והליכיות, משקף עיוות לפי תפיסת עולם זו. פרספקטיבה זו מאפשרת להתבונן על הסיטואציה כעל לקונה המצדיקה השלמה. יתרה מכך, לשם השלמתה פונה בית המשפט למקורות מורשת ישראל – פנייה שהיא כשלעצמה משקפת היצמדות מסוימת ל'ערכים שמרניים'. בד בבד, התוצאה היא ביקורת שיפוטית מחמירה ונטולה עיגון פורמלי יציב. תופעה זו יוצרת פרדוקס שמרני מעניין, והמאמר עומד על מקורותיו, קשייו, והפוטנציאל הגלום בו לפיתוח המשפט החוקתי.