א.ש.י.ר. חוגגת עשרים - מחקר אמפירי

משפטים: כרך נא
עופר טור-סיני ומיכל שור-עופרי

בשנת 1998 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין א.ש.י.ר., שקבע כי דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים "הסדר שלילי", ולכן ניתן לעיתים לזכות בסעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין חיקוי תוצר רוחני גם כאשר אין הפרה של זכות קניין רוחני ספציפית. פסק הדין תואר כפסק דין דרמטי ועורר ביקורת רבה ואף קריאות לביטול ההלכה. בעיקר הובע חשש כי ההלכה תוביל להרחבה לא מוצדקת של זכויות הקניין הרוחני ותיצור אפקט מצנן בתחום החדשנות.

מחקר זה מבקש להעריך אמפירית את השלכותיה של הלכת א.ש.י.ר., באמצעות בחינה דו-שלבית, כמותית ואיכותית. בשלב הראשון נבחנו כלל ההחלטות של בתי המשפט המחוזיים ושל בית המשפט העליון שניתנו במהלך עשרים השנים שחלפו מאז א.ש.י.ר. שהועלתה בהם טענה לעשיית עושר בהקשר של תוצרים רוחניים. בשלב השני בוצע ניתוח איכותי של המקרים "דמויי א.ש.י.ר." שבהם ניתן סעד מכוח עשיית עושר, בהיעדר זכות קניין רוחני ספציפית. הממצאים העיקריים העולים מבדיקה זו הם כי בניגוד לתחזיות הקודרות, הלכת א.ש.י.ר., באופן שבו יושמה על ידי בית המשפט, לא גרמה ל"רעידת אדמה" בתחום הקניין הרוחני. מתוך מאות ההחלטות שנבחנו המקרים "דמויי א.ש.י.ר." הם מועטים מאוד, וניתן לסווגם לכמה קטגוריות בולטות, שבהן קיים או היה קיים קושי ממשי בדיני הקניין הרוחני, ונדרש גישור בינם לבין המציאות. החשש לפריצת גבולות התממש לכל היותר במקרים ספורים. הלכת א.ש.י.ר. היא אפוא בעיקר מכשיר ל"כיול" הדין ולמילוי פערים בהקשרים שבהם נדרשים גמישות או גישור בין החוק לבין המציאות הדינמית ואינה פוגעת פגיעה קשה באיזונים שקבע המחוקק בתחום הקניין הרוחני. הדבר מחייב הערכה מחודשת של הקריאות לביטול ההלכה.