שני מושגים של ריסון - וסבירות

למרות מרכזיותה של עילת הסבירות במשפטנו, מהותה של העילה ותכניה רחוקים מלהיות ברורים, והדיון בה סובל מעמימות, מאי-בהירות מושגית ויישומית ומהיעדר היקבעות (indeterminacy). במאמר אני טוען כי כדי לפצח את "הקופסה השחורה" של הסבירות עלינו להתמקד בניתוח של מונח אחר, הקשור בטבורו לסבירות, אך שהדיון בו הוזנח עד כה במידה רבה – הוא המונח "ריסון" (deference). עוד אני טוען כי הדרך להבין את מהותו של מונח ה"ריסון" היא לבחון את מידת ההסכמה או אי-ההסכמה של המוסד המבקר (בית המשפט) עם עמדותיו של הגוף המבוקר (הרשות המנהלית). ניתוח המונח ריסון מנקודת ראות כזאת מוביל למסקנה כי צריך להבחין בין שני מודים של ריסון: המוד הראשון הוא ריסון של אי-הסכמה, ולפיו בית המשפט בוחן את העמדות של הרשות המנהלית לגופן ומחליט אם מידת אי-ההסכמה שלו לגופו של עניין עם שיקולים אלו גוברת על שיקולים מסדר שני (content-independent considerations) התומכים בריסון או נסוגה בפניהם. המוד השני הוא ריסון של הימנעות, שבמסגרתו בית המשפט בוחן בשלב הראשון את עוצמת השיקולים מסדר שני התומכים בריסון, ורק לאחר מכן בוחן את ההחלטה לגופה, כאשר היקף הבחינה מעוצב מלכתחילה באמצעות השיקולים מסדר שני הנוגעים לריסון.

סקירה של פיתוח עילת הסבירות מנקודת המבט של עקרון הריסון מצביעה על העובדה שיש שני מודלים עיקריים של סבירות במשפטנו. את המודל הראשון אני מכנה "סבירות של מופרכות", ועל פיו בית המשפט מתערב רק במקרים שבהם ההחלטה המנהלית היא "בלתי סבירה במידה קיצונית" עד כדי כך שהיא מופרכת בעליל. מודל זה של הסבירות שלט בכיפה במשפט שלנו עד לתחילת שנות השמונים, ובמסגרתו עילת הסבירות הייתה קשורה בטבורה לעילת חוסר הסמכות שהייתה עילת הביקורת השיפוטית העיקרית באותה תקופה. מודל המופרכות תואם היטב, במישור האנליטי, את מוד הריסון של הימנעות. לעומתו, קיים מודל אחר של סבירות, שאני מכנה אותו הסבירות האיזונית. מודל זה הוצג לראשונה בפסק הדין הידוע בעניין דפי זהב והפך למודל הדומיננטי בשיח הסבירות מאותו שלב ואילך. מודל זה תואם, במישור האנליטי, את מוד הריסון של אי-ההסכמה.

במאמר מובאת סקירה של התפתחות הסבירות במשפטנו אגב שימוש במודל האנליטי המוצג. טענתי היא כי גם כיום, אף שלהלכה הפסיקה מחויבת – במישור הרטורי – לסבירות האיזונית, לא פעם היא משתמשת למעשה במוד הריסוני של ההימנעות. עובדה זו יכולה להסביר את חוסר העקיבות של יישום עילת הסבירות במשפטנו, חוסר עקיבות שבא לידי ביטוי בפסקי דין שונים, ולעיתים אף בעמדות של שופטים שונים בנוגע לאותו מקרה עצמו. במאמר מובאות דוגמאות שונות ליישום שני המודים של הריסון בפסיקה שעוסקת בסבירות, ובחלק האחרון אני מציע קווי מתאר נורמטיביים לבחירה במוד הריסון הראוי לסוגים שונים של החלטות מנהליות.