התניה על סטטוס ״עובד״ והשלכותיה

הקוגנטיות נתפסת כעקרון יסוד של דיני העבודה. ויתור של עובד על זכויות מכוח חוקי העבודה או מכוח הסכמים קיבוציים חסר תוקף, וכך גם ויתור על סטטוס ״עובד״ שהוא שער הכניסה למכלול הזכויות. בשנים האחרונות התעוררה מחלוקת קשה במקרים שבהם לפי מבחני הפסיקה ההתקשרות היא של יחסי עבודה, אולם ההסכם בין הצדדים שהציג את ההתקשרות כיחסי מזמין–קבלן עצמאי העניק למועסק תמורה גבוהה מזו שהיה מקבל כ״עובד״. השאלה המרכזית שעוררה מחלוקת בין השופטים היא אם לאפשר קיזוז של הסכום ששילם המעסיק ״בעודף״ מהזכויות המגיעות בדיעבד לעובד (אשר לא שולמו לו בשל הסיווג השגוי). מאמר זה מבקר את שתי הגישות שהוצעו בבית הדין הארצי לעבודה לפתרון הסוגיה ומציע גישה חלופית. המאמר מראה כי אחת הגישות – שכונתה הגישה החישובית ומאפשרת במרבית המקרים קיזוז – תומכת הלכה למעשה באפשרות של ״מכירת״ זכויות קוגנטיות. על בסיס הצדקות פטרנליסטיות, הצדקות של פגיעה באחרים ושיקולים מסדר שני המאמר טוען כי אין מקום לאפשר זאת. מנגד, הגישה החלופית – שכונתה הגישה ההרתעתית והמתנגדת בדרך כלל לקיזוז – אינה מבחינה בין הצורך בפיצוי על הפרת החובות הלא-ממוניות לבין הצורך בפיצוי עונשי הרתעתי, ומובילה לתוצאות בעייתיות. המאמר מציע דרכים לחישוב הפיצוי הראוי בגין שלילת הזכויות הלא-ממוניות (בשל הסיווג השגוי) וכן דרכים להשגת הרתעה, אשר מחייבות בין השאר את בחינת תום הלב של הצדדים והשלכותיו על הפיצוי העונשי הראוי.