אי-ההתאמה של תרופת הניכוי: על הכדאיות המוגבלת של ניכוי מהמחיר בדין הישראלי

ניכוי מהמחיר הוא תרופה כספית בשל אי-התאמה. בדין הישראלי התרופה מוסדרת בחוקי החוזים המיוחדים: בחוק המכר, בחוק השכירות והשאילה, בחוק חוזה קבלנות ובתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין לאומי). במשך השנים היה השימוש בתרופה זו מועט מאוד, לפחות ככל שהדבר בא לידי ביטוי בפסיקה.

במסגרת סעיף 498 לתזכיר חוק דיני ממונות מוצע לאחד את סעיפי הניכוי הנפרדים להסדר משפטי אחיד וכולל. אגב כך אף נעשה ניסיון לשדרג את מעמדה של תרופת הניכוי בכמה היבטים: ראשית, הניסוח הכללי של הסעיף המוצע עשוי לאפשר להחיל אותה גם במצבים שאינם נכללים כיום בסעיפי החוק; שנית, מבחינת מיקומה תועתק התרופה מחוקי החוזים המיוחדים אל החלק הכללי של דיני התרופות; שלישית, סעיף 498 מנוסח בהרחבה בהשוואה לנוסח ה"רזה" של החקיקה הנוכחית. ההנחה שעמדה ביסוד השינויים הללו הייתה שההסדר החדש יהפוך את התרופה למוכרת יותר ומובנת יותר לצרכניו העתידיים של הקודקס האזרחי החדש, וכתוצאה מכך יורחב השימוש בה במשפט הישראלי. המאמר מבקש לכפור בהנחה זו וטוען כי מיעוט השימוש בתרופת הניכוי בישראל נובע מהעובדה שבמרבית המצבים נפגע עשוי לקבל תוצאה כספית טובה יותר אם יעדיף תרופה אחרת. לאור זאת, מסקנת המאמר היא שגם אם תרופת הניכוי תיהפך למוכרת יותר (בשל מיקומה המרכזי בחלק התרופות של הקוד) ומובנת יותר (בשל הניסוח המפורט של סעיף הניכוי), יש להניח שהשימוש בה לא יגבר גם לאחר אימוצו של ההסדר החקיקתי החדש.

בחלק השני של המאמר מוצגת ההיסטוריה של תרופת הניכוי מהמחיר, מהותה ואופן חישובה. נושאים אלה מוצגים בקצרה כרקע הכרחי להבנת הדיון בחלק השלישי של המאמר.  

בחלק השלישי והמרכזי של המאמר נערכת השוואה בין שלוש תרופות חלופיות שעשויות לעמוד לטובת הנפגע: ניכוי מהמחיר, פיצויים והשבה בעקבות ביטול החוזה. יובהר כי ההשוואה איננה עוסקת כלל במישור הערכי: לא נבחנות ההצדקות האפשריות לתרופת הניכוי ולא נדונה השאלה (החשובה) באיזו מידה תרופה זו ראויה יותר או פחות מתרופות אחרות. יתר על כן: גם לא נבדקת השאלה האמפירית באיזו מידה תרופת הניכוי מוכרת בקרב משתמשים פוטנציאליים. הטענה הנבדקת במאמר היא תאורטית במהותה: אנו מניחים כי אם תרופת הניכוי איננה כדאית מבחינה כספית בהשוואה לתרופות אפשריות אחרות, אזי בדרך כלל נפגעים רציונליים לא יבחרו בה. לפיכך, ההשוואה בין שלוש התרופות נוגעת אך ורק לעדיפות הכספית.

בשלב הראשון נבדקים הפרמטרים המתמטיים הרלוונטיים לקביעת סדר העדיפות בין כל זוג של תרופות בנפרד: ניכוי לעומת פיצויים, ניכוי לעומת השבה ופיצויים לעומת השבה. מבדיקה זו עולה כי נקודת החיתוך ביחס לעדיפות של תרופה אחת מהאחרת תלויה בכל פעם במשתנה אחר. בשלב השני נקבע סדר העדיפות בין שלוש התרופות. לצורך כך נערכה טבלה תלת-ממדית המשווה בין כלל המשתנים הרלוונטיים (בשל הקושי הטכני להציג טבלה תלת-ממדית במרחב דו-ממדי הוצגו שלוש טבלאות-משנה). בהמשך החלק השלישי תוצאות הטבלה מוסברות ומנותחות בשיטתיות. המסקנה העולה מניתוח זה היא שיש רק מעט מצבים שבהם תרופת הניכוי היא בעדיפות ראשונה; יתר על כן: מצבים אלה מחייבים את התקיימותם יחד של כמה תנאים שאינם שכיחים במציאות. בשאר המצבים, שבהם תרופת הניכוי איננה בעדיפות ראשונה, היא עשויה להיות כדאית עבור הנפגע רק אם התרופה שקודמת לה במדרג איננה ניתנת להפעלה. המגבלות הקיימות במשפט הישראלי ביחס לפיצויים על נזק ישיר (בעניננו: ירידת ערך בשל אי-התאמה) הן מעטות יחסית; בעיקר יש לזכור כי אין צורך להוכיח אשם מצד המפר, בשונה מחלק משיטות המשפט האירופיות. גם המגבלות על השימוש בתרופת הביטול וההשבה הם יחסית מעטות. בהקשר זה יש לזכור את העמדה הליברלית של הדין הישראלי, שלפיה תרופת הביטול ניתנת להפעלה גם לאחר חלוף זמן רב ממועד ההפרה (באמצעות מתן ארכה למפר) וכן את עמדת הדין הישראלי, שלפיה הנפגע זכאי לבחור, לפי שיקול דעתו, בהשבת שווי במקום בהשבה בעין. לאור זאת, נדירים למדי המצבים שבהם ייאלץ נפגע לבחור בתרופת הניכוי משום שלא יוכל להשתמש בתרופה הקודמת לה במדרג. נובע מכך שבמרבית המצבים תהיה תרופת הניכוי מהמחיר נחותה, מבחינת התוצאה הכספית, מתרופה אחרת שהדין הישראלי מעמיד לרשות הנפגע. אם כן, אפשר להניח שגם בעתיד לא צפוי גידול ממשי במידת השימוש בתרופה זו.