המקיים את חיוב הזולת וזכותו להשבה

משפטים: כרך י
גד טדסקי

לעובדה שאדם שלישי קיים את החיוב עשויה להיות נפקות כפולה: במישרין מחוללת היא הפקעת היחס שבין החייב לנושה, ובעקיפין, בשל התעשרות שהיתה נגרמת לחייב המשוחרר (אילו לא היתה קיימת חובת השבה), היא מביאה לידי יצירת יחס בין המקיים לחייב, להשבה.
כאשר הקיום הוא חליף, מאפשר משפטנו החדש לכל אחד לבצעו. אילו הצטמצם סעיף 40 לחוק החוזים הכללי למתן רשות לחייב להטיל על מישהו אחר את ביצוע הפעולה המגיעה ממנו, אפשר היה להעלות על הדעת את הרעיון שתמכו בו בגרמניה לפני הקודיפיקציה יהרינג ואחרים, לאמור כי אדם שלישי לא יוכל לקיים את החיוב אלא בתור נציגו של החייב. אך לשון הוראתו הנ״ל מוכיחה ברורות כי היכולת להפקיע את החיוב על־ידי קיומו ניתנת עקרונית לא רק לחייב אלא גם לאדם שלישי; בין שהמקיים פעל לפי בקשת החייב (או על דעתו) ובין שפעל ללא ידיעת החייב - או אפילו נגד רצונו.

אמנם אין לכחד כי מתעוררת כאן בעיה עיונית מביכה בדבר מהות החיוב. אך בעיני החוק שלנו, כמו ברוב שיטות המשפט האחרות, מכריע השיקול המעשי כי, אם הקיום הוא חליף, יבוא הנושה על סיפוקי בין שמקיים החייב ובין שמקיים מישהו אחר - כפי שעשוי הוא לבוא על סיפוקו גם בדרך שלישית, ההוצאה לפועל.