שיקול דעת שיפוטי: העידן השלישי

שיקול דעת שיפוטי נורמטיבי, שהוא כוח הנתון לשופטים לבחור מבין כמה חלופות חוקיות, עשוי להתייחס לקביעת הדין המהותי, לרבות לסעדים בשל הפרתו, ועשוי להיות גם בעל אופי "שפיטותי" - אם לדון בעתירות לגופן. במאמר נטען כי מוקד הפעלת שיקול הדעת השיפוטי הנורמטיבי במשפט הישראלי, ובמיוחד במשפט החוקתי והמנהלי, השתנה במשך השנים. בעידן הראשון - עד סוף שנות השבעים - נקט בית המשפט העליון גישה מצמצמת באשר לשיקול דעת שיפוטי בהכרעות חוקתיות ומנהליות מהותיות, אך עשה שימוש נרחב בשיקול הדעת השפיטותי. בעידן השני - שלושת העשורים הבאים, ובעיקר בתקופת הכהונה בבית המשפט העליון של אהרן ברק - הורחב שיקול הדעת השיפוטי המוצהר באשר להכרעות המהותיות ובד בבד צומצם מאד באשר לשאלת הסף השפיטותית של עצם הדיון בעתירות לגופן. באותה עת פותחו כמה וכמה מתודולוגיות הבניה, ובהן במשפט הציבורי - מידתיות וסבירות. לאחר פרישתו של הנשיא ברק, ובמיוחד במהלך התקופה שבה השופט אשר גרוניס כיהן כנשיא בית המשפט העליון, ניכרת התפתחותו של עידן שלישי: שיקול הדעת המהותי הרחב נותר על כנו ובמובנים מסוימים אף הורחב בשל צמצום שחל בשימוש במתודולוגיות ההבניה, אך לצד זאת הורחב גם השימוש בשיקול דעת שפיטותי. המאמר מצביע על מעין "שקלול תמורות" (trade off) בין היקף שיקול הדעת השיפוטי המהותי להיקף שיקול הדעת השפיטותי בשני העידנים הראשונים ועל ההתפתחות של נורמות המבנות את הפעלתו של שיקול דעת מהותי כקטגוריית ביניים המבקשת לגשר בין שיקול דעת לכללים, ועם זאת מצביע על הקושי של כללי ההבניה להסדיר החלטות שלטוניות ושיפוטית. על רקע זה המאמר מבקש להנהיר את הרחבת שיקול הדעת השיפוטי בכללותו בעידן השלישי - הן המהותי והן השפיטותי - ואת צמצום ההיזקקות להבניה, מציג דיון נורמטיבי ראשוני בהתפתחויות אלה, ומעלה אפשרות של עידן רביעי.