הנזק הראייתי ו"עונשו": בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדקטיביות

כלל העברת הנטל בגין גרימת נזק ראייתי ("חזקת הנזק הראייתי") השתרש במשפט הנזיקין בישראל, ובשנים האחרונות השפעתו התעצמה והיקף פריסתו התרחב עד שהפך לכלי ראייתי מרכזי בתחום הרשלנות הרפואית ואף מחוץ לתחום זה. הכלל קובע כי במקום שבו גרם הנתבע ברשלנותו נזק ראייתי לתובע, כלומר פגע ביכולתו להשתמש בראיה שהייתה עשויה לתרום לביסוס טענה מסוימת הצריכה לתביעתו, עשוי בית המשפט להניח שהטענה נכונה ולהטיל על הנתבע את הנטל לסתור הנחה זו. המאמר סוקר את התפתחותו של הכלל תוך חידוד ההבחנה בין נזק ראייתי "נפרד" (כגון פגם התיעוד הרפואי) לבין נזק ראייתי "מובנה" (המתבטא בעמימות אינהרנטית לגבי הקשר הסיבתי במצבים היפותטיים). המאמר מציג אתגרים שונים שמציב כלל העברת הנטל ובכלל זה עמימותו של מושג "התיקו הראייתי" שהוא תנאי להחלת החזקה. בהמשך מוצגת הטענה כי לצד תוצאותיה החיוביות של חזקת הנזק הראייתי היא עלולה לגרום גם לחוסר צדק ולהרתעה בלתי יעילה. בין היתר מנותח החשש מפני הרתעת-יתר של נתבעים בכוח, שמשמעותה השקעת משאבים מופרזים בתיעוד ואף פגיעה בהיבטים אחרים של הטיפול הרפואי. חשש אחר הוא מפני יצירת תמריצים לא רצויים כלפי תובעים, כגון ריבוי תביעות וכן עידוד תובעים לשמר עמימות ראייתית ואף להעצימה. המאמר מציע שני מודלים שבאמצעותם אפשר לממן חששות אלה: מודל אחד מושתת על מידתיות בהחלת החזקה. משמעות הדבר היא הצבת כמה סייגים התוחמים את הפעלתו של הכלל למקרים שבהם היתרונות הטמונים בכך עולים על החסרונות הפוטנציאליים. מודל אחר מבחין בין נזק ראייתי "אינדקטיבי", אשר מצביע על אחריותו של הנתבע לנזק הישיר, לבין נזק ראייתי "ניטרלי", שאין לו משקל הוכחתי כזה. נזק ראייתי מהסוג הראשון (אינדיקטיבי) עשוי לשמש ראיה נסיבתית התומכת במסקנה בדבר אחריותו של הנתבע לנזק הישיר. לעומת זאת נזק ראייתי "ניטרלי" אינו תורם ליצירת הנחה עובדתית בדבר האחריות לנזק הישיר, אך אפשר במקרים מתאימים לחייב בגינו את הנתבע לשלם פיצוי המשקף את הפגיעה הראייתית שהסב לתובע (בדרך כלל מדובר בפיצוי חלקי).