על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד

המחאת זכות היא הסכם שבו נושה מעביר לאחר את זכותו כנגד החייב וזה הופך להיות נושהו הישיר של החייב. ההמחאה עשויה לשמש מטרות שונות, כמו פירעון חובו של הממחה לנמחה או בטוחה לאשראי שהנמחה מעניק לממחה. המחאה המשמשת בטוחה עשויה להיות נושא לשני חוקים: חוק המחאת חיובים, תשכ״ט-1969, החל גם על ״המחאה בדרך של שעבוד״, וחוק המשכון, תשכ״ז-1967, הפורש רשתו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב. למעשה, החוקים משלימים זה את זה, כשחוק המשכון מתרכז ביחס שבין הנושה המבוטח לחייב שלו וחוק המחאת חיובים דן במערכת היחסים שבין החייב לנמחה. 

מאמר זה עניינו בטיב היחסים בין הממחה לנמחה לאחר ההמחאה. סוגיה זו לא הוסדרה כאמור בחוק המחאת חיובים ועלינו לבחון את עסקת היסוד בין הצדדים ולראות אם המדובר במכר, בשעבוד או במתנה. בהתאם לכך יחולו על ההמחאה הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968, או דיני המשכון.

במוקד המאמר עומדת השאלה כיצד נבדיל בין מכר זכות ובין מישכונה. לכאורה ההבחנה בין ״הקניית נכס״ ובין ״שעבוד נכס כערובה לחיוב״ ברורה די הצורך. הסכם מכר מעביר לקונה את הבעלות בנכס ובמישכון הנכס משמש ערובה לחיוב שאותו חב המעביר למקבל הנכס. ברם, יישום הבחנה זו בזכויות נתקל בקשיים שאינם מצויים בנכסים קורפורליים, וכמה סיבות לדבר. בדרך כלל המחאה מנוסחת בקצרה כהודעה מהממחה לחייב שעליו להעביר לנמחה ישירות את הכסף שהוא חייב לו. לרוב הנמחה הוא נושה של הממחה, וקשה להסיק מנוסחה הקצר של ההמחאה את טיבה של עסקת היסוד ואת יחסה לחוב הקודם שבין הצדדים.

הבדל חשוב בין מכר למשכון מיטשטש כשנשוא העסקה הוא זכות. במכר, הקונה, כבעליו של הנכס, רשאי לעשות בו ככל העולה על רוחו ובכלל זה למוכרו לאחר. הנושה לעומתו רשאי לממש את המשכון, בדרך כלל באמצעות ההוצאה לפועל, רק לאחר שהחיוב לא קוים במועדו. הגבלות אלה אינן חלות במשכון שהוא זכות. מקבל המשכון יכול לממש את הזכות בעצמו ועוד לפני שעבר המועד לקיומו של החיוב המובטח. הזכות הממושכנת אינה טפלה לחיוב העיקרי באותה המידה שמשכון מטלטל משרת את החיוב. למישכון זכות יש סממנים של מכר וההבחנה בינו למכר גמור שוב אינה קלה.

הפרק המרכזי במאמר יוקדש לאופן ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה על דרך השעבוד. קודם לכן נדון בהשלכותיה של ההבחנה, שיש להן השפעה על סיווגה של העסקה.