חובת הזהירות של נושאי-משרה בחברות קטנות כלפי נושי החברה – בעד מבחן אובייקטיבי

אימתי נושא-משרה בחברה בע"מ חב חובת זהירות כלפי נושה שלה? המחוקק השאיר את התשובה לשאלה זו לבתי המשפט, ואלו קבעו כי האיזון ההולם בין שיקולי המדיניות המצדיקים הטלת חובת זהירות לבין אלו השוללים אותה מוביל למסקנה כי חובת זהירות כאמור קיימת רק כאשר "ניתן לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה..." (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) ,769 792 (1997)) ברם כדי ליישם מבחן זה נזקקים בתי המשפט לעתים תכופות לתבחינים מעורפלים, כגון שאלת קיומם של "יחסים מיוחדים" בין הנושה לבין נושא-המשרה או שאלת מעמדו של נושא-המשרה בחברה (אם היה "הרוח החיה" אם לאו). התוצאה היא שניבוי אחריותו האישית ברשלנות של נושא-משרה כלפי נושה של החברה בהקשר נסיבתי זה או אחר הפך למשימה קשה במיוחד. הקושי בולט כאשר מדובר בנושאי-משרה המכהנים בחברות קטנות. בחינת הרקע הכלכלי לפעילותi של חברות אלו במשק הישראלי, בפרט כשהן נתונות בקשיים פיננסיים, מגלה כי חוסר הוודאות באשר לקיומה של חובת זהירות של נושאי-המשרה המכהנים בהן כלפי נושיהן מעורר בין היתר חשש מפני כרסום-יתר ביתרונות ההתאגדות והרתעת נושאי-משרה מליטול סיכונים עסקיים רצויים. ברשימה זו אטען כי יש לפזר את ערפל חוסר הוודאות המכביד על פעילותם של נושאי-משרה בחברות קטנות, בין היתר גם כדי לסייע בידיהם לחלץ חברות כאלו מקשיים פיננסיים. לשם כך על בית המשפט להכריע אם פעילות נושא-המשרה חרגה מגדר פעילות רגילה ושגרתית (כדי לקבוע אם קיימת חובת זהירות) רק על יסוד תבחינים פשוטים ואובייקטיביים, אשר מלבד היותם רלוונטיים מן הבחינה העניינית, קל יהא לנושא-המשרה להסתמך עליהם מראש, ולבית המשפט לבררם כעניין שבעובדה בדיעבד. לכן למשל על בית המשפט להעדיף שימוש בתבחינים כגון אלה: יכולת הנושה, לפי סוג הנושים שעמם הוא נמנה, לתמחר את סיכוני העסקה עם החברה; סירוב מפורש של נושא-המשרה לחתום על ערבות אישית; קיומו של דפוס עסקי פסול, אם הונהג בחברה, ועוד.