כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעים פסולים מתפתח, אך עדיין ללא נכונות לשלם מחיר חברתי (ולזכות אשם בעבירה חמורה שעודנו חי)

בחמישה חודשים בשלהי שנת 2011 ובתחילת 2012 ניתנו בבית המשפט העליון חמישה פסקי דין שהם חשובים להתפתחותו של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת יששכרוב. המאפיין המרכזי של הפסיקה בנושא מאז פסק דין יששכרוב ואילך היה הנכונות להצהיר על מחויבות לשמירה על זכויות חשודים ונאשמים ברוח הגישה הידועה כ- "due process" גישת ההליך ההוגן, ובמקרים מסוימים אפילו לפסול ראיה שהושגה באמצעים פסולים ובמקרים נדירים אפילו לזכות נאשם, אך רק בתנאי שהדבר מתאפשר מבלי לשלם מחיר חברתי כלשהו הכרוך בזיכוי אשם בעבירה חמורה שעודנו חי וטרם נשא בעונשו.

מדוע חשוב לשלם מחיר חברתי כלשהו? מדוע לא די בהצהרה על מחויבות לשמירה על זכויות החשודים והנאשמים ועל ההליך ההוגן? ומדוע לא די בפסילת ראיות שהושגו שלא כדין רק במקרים שבהם ממילא נוכל להרשיע על יסוד ראיות אחרות, או במקרים שבהם ממילא אין לנו עניין רב בהרשעה ובענישה? התשובה היא כי אם ברור לכולם – לרבות לחוקרי המשטרה ולתובעים – כי אלה הם כללי המשחק המקובלים על בית המשפט העליון, אזי לא תושג אף לא אחת מהמטרות השונות שמנסים להשיג באמצעות כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין: לא חינוך והרתעת המשטרה (שיקול שהלכת יששכרוב אכן מוותרת עליו); לא הגנה על זכויות הנחקר; לא שמירה על הלגיטימיות של פסק הדין, על סמכותה המוסרית של המערכת המשפטית ועל טוהר ההליך השיפוטי. במאמר זה אבחן אם חמשת פסקי הדין בפרשות פרחי, זינאתי, אל-עוקה, שמש ובן חיים-ג'בלי-עייש מבשרים על שינוי ממשי של כלל פסילת הראיות שנקבע בהלכת יששכרוב. במיוחד תיבחן השאלה אם כבר קיימת נכונות לפסול ראיה שהושגה שלא כדין גם כשהדבר מוליך לזיכויו של אשם בעבירה חמורה שעודנו חי ושטרם נשא בעונש, או שמא לפנינו עדיין רק הצהרות על אודות שמירה על זכויות חשודים ונאשמים ללא נפקות מעשית. כן ייבחן השימוש שנעשה בשיקולים של חומרת העבירה ושל חיוניות הראיה בפסקי הדין האמורים. אבקש לטעון כי שיקולים אלה, אשר נזכרים בהלכת יששכרוב, נדחו (או לפחות הוחלשו מאוד) בפסיקה החדשה. לדעתי זוהי מגמה חיובית, באשר שיקולים אלה חותרים תחת מטרותיו של כלל הפסילה.