אינוס מתוך רשלנות על סמך אימרת-אגב

מעשה שהיה כך היה: בע״פ 256/78 הן נ׳ מדינת ישראל הורשע המערער בעבירה של אינוס וטענתו לפני בית המשפט העליון היתה כי ביצע את המעשה בהנחה, אם כי מוטעית, כי המתלוננת בענתה לו והסכימה לקיים עמו מגע מיני; ואפילו היתה טעותו כנה בלבד ולא גם סבירה, כך טען המערער, הרי חלות עליו הוראות סעיף 12 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (הוא סעיף 17 לחוק העונשין, תשל״ז - 1977), אשר על־פיו אין על האדם לשאת ״באחריות גדולה מזו שהיה נושא בה אילו היה מצב הדברים לאמיתו כפי שהניח״. באשר לסבירות הטעות, הוסיף המערער וטען, אין היא תנאי מהותי לגבי עבירות של מחשבה פלילית, אלה אמת מידה ראייתית כדי לבחון את כנותה של הטעות. 
בית המשפט העליון דחה את טענת המערער בנימוק שאין בה אמת וכי ״אין אלא להסיק מן העובדות כפשוטן, כפי שהן עולות מהתנהגותו ומדבריו של המערער כי הוא לא טעה טעות כלשהי״. כלומר, כי הוא פעל מתוך מודעות מלאה להתנגדות. המתלוננת למעשהו. אשר על כן החליט בית המשפט לדחות את הערעור נגד ההרשעה.

ובכן, נניח גם אנו כי בית המשפט העליון — או כל בית משפט אחר — היה מאמין למערער כי אכן בעל את המתלוננת בהנחה מוטעית אך כנה כי היא נעתרה לו.במקרה זה, קובע בית המשפט, כי, אם הטעות לא היתה גם סבירה, אין המערער יכול להיבנות מטענת הטעות בעובדה, ומעשהו נשאר בגדר עבירת האינוס על־פי סעיף 345 לחוק העונשין שלפיו הואשם. אחד מפרטי עבירת האינוס, כנסיבה רלוונטית
להתהוותה, הוא שהעבירה נעברת, כלשון הגדרתה, ״נגד רצונה״, של האשה, ומכוח היות האינוס עבירה של מחשבה פלילית, מן ההכרח שהעושה יהיה מודע, בין השאר, גם לפרט זה. במלים אחרות, היסוד הנפשי ההכרחי להתהוות עבירת האינוס, אינו מתגבש אלא תוך ידיעת הבועל, האישית, שהבעילה מתבצעת ״נגד רצונה״ של האשה. 

מכאן עולה כי הרשעת אדם בעבירה של אינוס כשלא היה מודע לפרט האמור, אך בשל כך שאדם סביר במקומו היה מודע לכך שהוא עושה את המעשה ״נגד רצונה״ של האשה, פסולה. כי פירושו של דבר חד וחלק: ייחוס עבירה של אינוס מתוך רשלנות, כאשר עבירה כזאת נעדרת כליל בחוק, והטלת אחריות פלילית חרף העדר איסור עליה. הייתכן אבסורד כזה? התיתכן הפרה חמורה מזו של עקרון החוקיות, שלפיו אין עבירה באין איסור עליה על־פי חוק?