מועט המחזיק את המרובה: על היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות

בעשורים האחרונים התעצב בפסיקה מודל לקביעת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות. האינטואיציה שבבסיס המודל הקיים היא שהרחבת היקף ההתפרשות תיטיב עם ההגנה על הזכות החוקתית. במאמר זה אנו מבקשים לאתגר את המודל הקיים ואת האינטואיציה שבבסיסו. חרף מעלותיו, מודל זה מעורר קשיים לא מבוטלים. כך נטען בין היתר כי הרחבת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות, לפי המודל הקיים, מייצרת פיחות בערכן ופוגעת במעמדן הנורמטיבי הייחודי; מביאה לכך שהשחקנים השונים מתקשים לזהות את גדריה של הזכות החוקתית, ובעקבות זאת אינם יודעים כיצד להימנע מפגיעה בה; ומתבצעת בלא רגישות להקשר, ובתוך כך גם למגבלות נורמטיביות ומוסריות שראוי להטיל על תוכן הזכות. בניסוח אחר, קיים חשש כי לפי המודל הקיים עלולה הזכות החוקתית להפוך, בתהליך הדרגתי, למרובה המחזיק את המועט. נטען כי חלף המודל הקיים על מודל לקביעת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות, להביא בחשבון שלוש תובנות יסודיות: זכויות מתאפיינות בממד יחסני אינהרנטי; הזכויות החוקתיות מקיימות מגוון קשרי השפעה ותלות הדדית; ותוכן הזכות נקבע, ולמצער ראוי כי ייקבע, באופן רגיש להקשר. מודל המביא בחשבון תובנות אלה, כך נטען, יאפשר להתמודד עם הקשיים שמעורר המודל הקיים ולהגדיר את תוכן הזכויות החוקתיות באופן מדויק ובהיר יותר; לשמור על מעמדן הנורמטיבי, ומכאן על הערכים ועל האינטרסים הייחודיים שעליהם נועדו הזכויות החוקתיות להגן; ויסייע בהגשמת התפקיד המוסדי של הזכויות החוקתיות, קרי בשרטוט גבולות המגרש שבגדרו ניתן לפעול באופן לגיטימי להגשמת הטוב החברתי, תוך וידוא כי ההשתתפות בהליך לקביעת הטוב החברתי היא מנת חלקם של אזרחים חופשיים ושווים. אם תרצו: מועט המחזיק את המרובה.