מועט המחזיק את המרובה: על היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות (כרך נה)
בעשורים האחרונים התעצב בפסיקה מודל לקביעת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות. האינטואיציה בבסיס המודל הקיים, היא שהרחבת היקף ההתפרשות תיטיב עם ההגנה על הזכות החוקתית. במאמר זה, אנו מבקשים לאתגר את המודל הקיים, ואת האינטואיציה שבבסיסו. מודל זה, חרף מעלותיו – מעורר קשיים משמעותיים. כך, נטען, בין היתר, כי קביעת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות באופן רחב, לפי המודל הקיים, מייצרת פיחות בערכן, ופוגעת במעמדן הנורמטיבי הייחודי; מביאה לכך שהשחקנים השונים מתקשים לזהות את גדריה של הזכות החוקתית, וכתוצאה מכך, אינם יודעים כיצד להימנע מפגיעה בה; ומתבצעת באופן שאינו רגיש להקשר, ובתוך כך, גם למגבלות נורמטיביות ומוסריות שראוי להטיל על תוכן הזכות. בניסוח אחר, קיים חשש כי תחת המודל הקיים, עלולה הזכות החוקתית להפוך, בתהליך הדרגתי, למרובה המחזיק את המועט.
חלף המודל הקיים, נטען כי על מודל לקביעת היקף התפרשותן של הזכויות החוקתיות, להביא בחשבון שלוש תובנות יסודיות: זכויות מתאפיינות במימד יחסני אינהרנטי; הזכויות החוקתיות מקיימות מגוון קשרי השפעה ותלות הדדית; ותוכן הזכות נקבע, ולמצער ראוי כי יקבע, באופן רגיש להקשר. מודל המביא בחשבון תובנות אלה, כך נטען, יאפשר להתמודד עם הקשיים שמעורר המודל הקיים, ולהגדיר את תוכן הזכויות החוקתיות באופן מדויק ובהיר יותר; לשמור על מעמדן הנורמטיבי, ובהתאם לכך, על הערכים והאינטרסים הייחודיים שעליהם נועדו הזכויות החוקתיות להגן; ויסייע בהגשמת התפקיד המוסדי של הזכויות החוקתיות, קרי – בשרטוט גבולות המגרש, שבגדרו ניתן להגשים את הרצון הפוליטי באופן חופשי, תוך וידוא כי ההשתתפות בהליך לקביעת הטוב החברתי היא מנת חלקם של אזרחים חופשיים ושווים. אם תרצו: מועט המחזיק את המרובה.
