מטובת הילד לזכויות הילד - ייצוג עצמאי של קטינים

במשפט הישראלי קיימים שני עקרונות יסוד מנחים להכרעה בגורלם של ילדים קטינים - עיקרון טובת הילד ועיקרון זכויות הילד. ההגדרה המקובלת בעולם לעיקרון טובת הילד מושתתת על ההנחה שהילד צריך להתפתח פיזית, נפשית, מוסרית, רוחנית וחברתית, בדרך בריאה ונורמלית; הדוקטרינה של טובת הילד גורסת כי הילד אינו אובייקט - קניין או מעין קניין - השייך להוריו, אלא סובייקט, בעל אישיות עצמאית, זכויות וצרכים משל עצמו. טובת הילד או הקטין היא עיקרון מנחה בחקיקה הישראלית בנוגע לאפוטרופסות הורים. בין היתר חל עיקרון זה מכוח הוראות האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד. סעיף 3 לאמנה קובע: "בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה". במחצית השנייה של המאה ה-20 החלה להתבסס ההכרה ב"זכויות הילד". בשונה מ"טובת היחד", מושג זה של "זכויות הילד" מבוסס על ההכרה בכוחו העצמאי של ילד - בכל עת או בנסיבות המתאימות - להבין ולהחליט החלטות בנוגע לגורלו. מאחר שחשוב להכיר בפרטיותו ובאישיותו העצמאית והייחודית של כל יצור אנוש, בכל גיל, יש הכיר במידת האפשר גם בזכויות הילד. יודגש, כי זכויות אלה של הקטין הן עצמאיות ונפרדות מאלה של הוריו. עיקרון זכויות הילד בא לידי ביטוי בסעיפים שונים באמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד. כך, למשל, בסעיף 12 לאמנה נזכרת זכותו של הקטין להיות שותף בהכרעות בעניינים הנוגעים אליו - ולענייננו, זכות ייצוג עצמאית. באמנה אומנם מכירה בכבוד האדם ובזכויות האדם של הקטין, אולם היא מוכנה להעניק זכויות לקטינים בהתחשב בגילם ובשלבי התפתחותם השונים ("דוקטרינת הכשרים המתפתחים של הקטין"). 
בפסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל, שדנו במעמד עיקרון זכויות הילד, לא ניכרת פריצת דרך משמעותית בכיוון של אימוץ דוקטרינת "זכויות הילד" והעדפתה על פני הדוקטרינה הוותיקה של "טובת הילד". לדעתנו, חסרה אמירה חד משמעית בדבר שינוי מגמה, שמטרתו הענקת יתר אוטונומיה לקטינים והימנעות ככל האפשר מפטרנליזם לגביהם. כמו כן, אין הנחיה ברורה המעודדת פרשנות הוראות חוק רלבנטיות ברוח המגמה החדשה, החורתת על דגלה את עקרון "זכויות הילד". ברצוננו להצביע על הצורך באימוץ עקרונות דוקטרינת "זכויות הילד", בעיקר בתחום הייצוג העצמאי של קטינים. לעיתים ההורים משווים לנגד עיניהם בעיקר את זכויותיהם וטובתם הם, ולפיכך מתקשים לייצג נאמנה גם את זכויות ילדיהם וטובתם. כאשר לא מוקנית לילד זכות להיות שותף בהכרעות בנוגע לענייניו, הוא עלול להיפגע. הדרישה לייצוג עצמאי של קטינים נובעת מתפיסת עולם הגורסת כי ילד הוא בעל זכויות, בדומה למבוגר, ובכלל אלה הזכות לייצוג עצמאי. זכות זו באה לכלל מימוש כאשר הקטין עצמו, אפוטרופסו לדין, או עורך דינו, מייצג את ענייניו באופן עצמאי, בנפרד מהוריו. בהקשר זה יש להתחשב, בין היתר, בזכויות המוקנות לכל אדם מכוח הוראות המחוקק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. תפיסת עולם המכירה בזכותו של קטין לייצוג נפרד מהוריו מפלסת בהדרגה את דרכה לחקיקה הישראלית. ההסדר החדש נקבע בהסדרים מסוימים בחקיקה מהשנים האחרונות. לדעתנו, ראוי לקבוע החקיקה הסדר כולל, המקנה לקטינים זכות ייצוג עצמאית בכפוף לדוקטרינה של הכשרים המתפתחים שבסעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד. בראש ובראשונה יש לשנות כמה מעקרונות היסוד הפטרנליסטיים, הבאים לידי ביטוי במיוחד בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ולהעניק לקטינים יתר אוטונומיה, ובכלל זה זכות ייצוג עצמאית; יש לתקן את כל ההסדרים שנקבעו בחוקים ובתקנות בישראל בנוגע לילדים - גם ההסדרים בנוגע לסדר דין אזרחי ודיון בבית המשפט לענייני משפחה - ולהתאימם לעקרונות האמורים. 
מובן כי תיקון ההסדר המשפטי הקיים צריך להיות מתון וזהיר. לעיתים, הענקת זכות ייצוג עצמאית לילד עלולה לעמוד בסתירה לטובתו, מעין "נטישת הילד לזכויותיו". כמו כן יש להימנע מפגיעה חריפה באינטרסים הלגיטימיים של ההורים. ההסדר המשפטי בעניין ייצוג עצמאי של קטינים צריך להיות גמיש, ולהעניק לבית המשפט שיקול דעת לבדוק, בכל מקרה לגופו, אם יתרונות הייצוג העצמאי לקטין עולים על חסרונותיו.