נטילת הזדמנות עסקית: היקף אחריותו של נושא משרה בחברה ציבורית בגין נטילת הזדמנות עסקית של החברה (כרך נג)

סעיף 254(א)(3) לחוק החברות מטיל איסור על נושא משרה לנצל הזדמנות עסקית השייכת לחברה כדי להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר. איסור זה מושתת על ההנחה כי הזדמנות עסקית של החברה כמוה כקניין החברה. משמעות הצירוף "הזדמנות עסקית" נדונה במספר מצומצם יחסית של החלטות ופסקי דין של בתי המשפט השונים, ובכלל זאת טרם הונחה הסוגיה לדיון לפני בית המשפט העליון.

למעשה, עד לפני כעשור (עם הקמת המחלקה הכלכלית) הגיעו הליכים שעניינם בטענות להפרת חובה זו לפתחם של בתי המשפט במשורה בלבד. בתוך כך הדיון שנערך על ניתוחה ועל יישומה של עילה זו עסק בעיקר בחברות פרטיות. וכך – בכל הנוגע לחברות ציבוריות טרם הותוו אמות מידה וכללים מנחים.

אנו סבורים כי מאפייניהן הייחודיים של חברות ציבוריות מצריכים טיפול שונה, ובייחוד הקושי האובייקטיבי בהגדרת ה"הסכמה" בפער שבין המישור החוזי-פרטי למישור הקולקטיבי; השוני בהגדרת תחום הפעילות והאתגר שבתחימת גבולות העילה בהתייחס לחברות ציבוריות; העצמת בעיית הנציג, ועוד.

משכך, מטרתו של המאמר היא להציע אמות מידה ליישום העילה בדין הישראלי בכל הנוגע לחברות ציבוריות. בתוך כך נבקש, דרך מבט אל הדין המשווה – של ארצות הברית ובריטניה – לצקת תוכן ליישום העילה בעניין חברות אלו, אך בשימת הדגש בשוני המתחייב ביישום אבני הדרך שנקבעו שם במציאות הישראלית. לצורך כך נבקש להציע מודל דו-שלבי לבחינת שאלת-העל – אם עסקה מסוימת היא "הזדמנות עסקית של החברה". מודל זה ייסמך על שני נדבכים מצטברים – קיומה של הזדמנות עסקית המצויה ב"תחום פעילות" החברה; קביעה שלפיה אותה הזדמנות עסקית "שייכת" לחברה. אשר לכל נדבך נצביע על האינדיקציות ועל אמות המידה שלפיהן ראוי לגישתנו לבוחנו.

כחלק מניתוח זה נבקש לסרטט גם את קו הגבול העיוני המבחין לגישתנו בין האיסור על נטילת הזדמנות עסקית לבין מופעים אחרים של חובת האמונים, וכן להתייחס לשאלות משנה המתעוררות אגב החלת הדוקטרינה, ובהן תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי, היקף חובת הגילוי של נושא המשרה וזהות הגורם בעל שיקול הדעת להכריע בשאלת נטילת ההזדמנות העסקית.