התמודדות עם בעיית הנציג בהליך המכרז - הסדרת עבודתם של גורמי הייעוץ המקצועיים

משפטים: כרך מו
מעיין מנשה

הליכי התקשרויות חוזיות של גופים ציבורים נעשים באמצעות בעלי תפקידים שונים כנציגים של הציבור, דבר המעורר את בעיית הנציג הקלאסית. הנחה מקובלת היא שאחת ממטרותיהם העיקריות של דיני המכרזים היא להתמודד עם בעיית הנציג בהתקשרויות הציבוריות. המאמר מראה כי דיני המכרזים, כפי שהם מעוצבים כיום, מנסים להתמודד עם בעיית הנציג בהליך המכרז תוך התייחסות כמעט בלעדית לוועדת המכרזים, מתוך תפיסה מוטעית שמדובר בנציג הבלעדי שממנו יש להישמר. אולם כפי שיוצג במאמר, המציאות היא שוועדת המכרזים נעזרת בגורמי ייעוץ שונים, בעלי ידע ומומחיות מקצועיים. מחקר אמפירי שנעשה במסגרת עריכת המאמר מצא שגורמי הייעוץ הם בעלי דומיננטיות רבה בהליך המכרז, הן בשל היקף השימוש בגורמים אלו בוועדת המכרזים והן בשל עצמת ההשפעה שלהם על הליך המכרז. על פי מערכת יחסי הגומלין הקיימת בפועל, גורמי הייעוץ הם גורם מבצע, המפעיל הלכה למעשה שיקול דעת, וחברי ועדת המכרזים משמשים במקרים אלו גורם המפקח על עבודתו. במצב שנוצר יש גורמים בעלי השפעה מהותית על תוצאות המכרז, שקיים קושי לקפח על עבודתם, מבלי שקיימים נהלים מספקים למינוים ולאופן פעולתם. במילים אחרות, אף שגורמי הייעוץ גם הם "נציג" בהליך המכרז, דיני המכרזים כמעט שאינם מסדירים את עבודתם. היעדר אסדרה מתאימה לבעיית הנציג המתוארת חושף את הליך המכרז לכשלים. המאמר מבקש להראות שבשל המצב המתואר יש להחיל הסדרה ראויה על פעילותם של גורמי הייעוץ על מנת "לסתום את החור הפעור" בהתמודדות הנוכחית עם בעיית הנציג. המאמר מציע להחיל חובות מוגברות של שקיפות על גורמי הייעוץ; להסדיר את הליך מינוים; לנקוט פעולות לפיזור סמכותם. עם זאת מדובר בהצעות ראשוניות בלבד בתקווה שיעוררו מודעות לבעיה ויפתחו דיון רחב בכל הנוגע ליחסי הכוחות אל מול גורמי הייעוץ.