שיעור מהדוד סם: משפט פונקציונלי, אנלוגיה מפלילה ועקרון יסוד מזכה (מאמרים שיראו אור בקרוב)

גיליונות: גליון יז
אסף הרדוף

בנובמבר 2020 זיכה בית המשפט העליון את פלוני מביצוע מעשה מגונה בנסיבות היותו בן משפחה, על רקע העובדה שהתגרש מדודתה הביולוגית של הקורבן בטרם ביצע את המעשה, והסתפק בהרשעתו במעשה מגונה בנסיבות מחמירות. המאמר מנתח בהרחבה מאבק שנדון בפסק הדין, בין מגמת הפרשנות הלשונית ומגמת הפרשנות התכליתית בישראל. בפן הכללי חושף המאמר את חולשתה הכללית של ההישענות על התכלית, בהיות ההישענות הזו חריגה מכללי הדין, וכן לאור הקושי לאתר את התכלית, לאור ההבנה שבמקרים רבים מאוד התכלית המשוערת אינה מוגנת כלל, והכול במציאות המשפטית שבה התכלית אינה מובילה לזיכויו של מי שמבחינה לשונית קיים בבירור את יסודות העבירה. המאמר קורא להגביל את השימוש בפרשנות התכליתית בדיני העונשין למקרים המפורטים בסעיף 34כא לחוק העונשין, תוך הימנעות מוחלטת מפרשנות תכליתית המרחיבה את הלשון אל מעבר לשימוש הטבעי. בפן הקונקרטי המאמר מצדיק את התוצאה המשפטית של הזיכוי החלקי, וחושף את ליקוייה התזה התביעתית במובני לשון, דוקטרינה ותכלית. בתום הדיון ביחסי לשון ותכלית, המאמר מצביע על כוחו של הפורמליזם להגן על זכויות הפרט וחירותו במשפט הפלילי ביעילות ובמסירות, שאינה מאפיינת את האקטיביזם השיפוטי במשפט הפלילי בישראל; ומציע שהיצמדות לעקרונות יסוד במשפט הפלילי תגם על זכויות הפרט לא פחות מפנייה לכלים חוקתיים.