זכויות בניה: עיון מחודש (כרך נא)

אבי וינרוט ואריק מגידיש

זכויות הבניה הן אושיית יסוד בקביעת ערכם הכלכלי של מקרקעין ובניצולם. על אף זאת, נוצר קושי למקם אותן במשבצת משפטית ראויה. נוצר על כן פער בין הפרקטיקה לבין ההמשגה המשפטית והדבר עורר שתי בעיות חריפות: האחת, משפטית והשניה מעשית. במישור המשפטי, התקשו בתי המשפט להגדיר את זכויות הבניה כזכות קניין שאפשר לתת לה ביטוי במרשם המקרקעין ושאפשר להחיל עליהן את דיני פירוק השיתוף. כתוצאה מכך, נוצר קושי מעשי, שכן בהיעדר ביטוי במרשם המקרקעין לא ניתן אפילו לרשום הערת אזהרה בגין עסקה בזכויות בניה ולמנוע תאונות משפטיות. כמו כן, לא ניתן לשעבד או לעקל זכויות בניה כאמור. המצב הנורמטיבי הוא בלתי נסבל שכן במישור המעשי נעשות עסקאות בזכויות בניה והן "מטבע עובר לסוחר", מתייחסים אליהן כאל זכויות קנייניות, אך המשפט לא משכיל למצוא מנגנון שיביא לכך שעסקה לניוד של זכויות בניה תחייב גם צד ג'. מטרתו של מאמר זה היא לעיין מחדש בסוגיה זו. סייע בידינו תיקון מס' 33 לחוק המקרקעין שחידש את דבר קיומן של חלקות תלת ממדיות. בדומה לתיקון זה אנו מבקשים לראות בזכויות הבניה זכות מעין קניינית במקרקעין שתבשיל לכלל בעלות מלאה בממד הגובה של הזכות הקניינית במקרקעין. הגדרה חדשה זו תואמת לגישת ה"קניין כמוסדות" הרואה בקניין כזכות המחייבת את הפרט לפעול בהתחשב בצרכי הכלל, ובמקרה דנא צרכי התכנון הסביבתיים. מציאת ההגדרה המשפטית הנכונה סוללת את הדרך לפתרונות מעשיים הנדונים להלן.