זכויות בניה: עיון מחודש (כרך נא)

אבי וינרוט ואריק מגידיש

זכויות הבנייה הן אושיית יסוד בקביעת ערכם הכלכלי של מקרקעין ובניצולם. על אף זאת נוצר קושי למקם אותן במשבצת משפטית ראויה. על כן נוצר פער בין הפרקטיקה לבין ההמשגה המשפטית, והדבר עורר שתי בעיות חריפות: האחת, משפטית והשנייה מעשית. במישור המשפטי התקשו בתי המשפט להגדיר את זכויות הבנייה כזכויות קניין שאפשר לתת להן ביטוי במרשם המקרקעין ושאפשר להחיל עליהן את דיני פירוק השיתוף. בעקבות זאת נוצר קושי מעשי, שכן בהיעדר ביטוי במרשם המקרקעין לא ניתן אפילו לרשום הערת אזהרה בגין עסקה בזכויות בנייה ולמנוע תאונות משפטיות. כמו כן לא ניתן לשעבד או לעקל זכויות בנייה כאמור. המצב הנורמטיבי הוא בלתי נסבל, שכן במישור המעשי נעשות עסקאות בזכויות בנייה והן "מטבע עובר לסוחר", מתייחסים אליהן כאל זכויות קנייניות, אך המשפט אינו משכיל למצוא מנגנון שיביא לכך שעסקה לניוד של זכויות בנייה תחייב גם צד ג. מטרתו של מאמר זה היא לעיין מחדש בסוגיה זו. סייע בידינו תיקון מס' 33 לחוק המקרקעין, שחידש את דבר קיומן של חלקות תלת-ממדיות. בדומה לתיקון זה אנו מבקשים לראות בזכויות הבנייה זכויות מעין-קנייניות במקרקעין שיבשילו לכלל בעלות מלאה בממד הגובה של הזכות הקניינית במקרקעין. הגדרה חדשה זו תואמת את גישת ה"קניין כמוסדות", הרואה בקניין זכות המחייבת את הפרט לפעול בהתחשב בצורכי הכלל, ובמקרה דנא צורכי התכנון הסביבתיים. מציאת ההגדרה המשפטית הנכונה סוללת את הדרך לפתרונות מעשיים הנדונים להלן.