א.ש.י.ר. חוגגת עשרים — מחקר אמפירי (כרך נא)

עופר טור-סיני ומיכל שור-עופרי

בשנת 1998 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין א.ש.י.ר., בו נקבע כי דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים "הסדר שלילי", כך שניתן לעיתים לזכות בסעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין חיקוי תוצר רוחני גם כאשר לא מתקיימת הפרה של זכות קניין רוחני ספציפית. פסק הדין תואר כפסק דין דרמטי, ועורר ביקורת רבה, וכן קריאות לביטול ההלכה. בפרט, הובע חשש כי ההלכה תוביל להרחבה בלתי מוצדקת של זכויות הקניין הרוחני ותיצור אפקט מצנן בתחום החדשנות. 

מחקר זה מבקש להעריך באופן אמפירי את השלכותיה של הלכת א.ש.י.ר., באמצעות בחינה דו שלבית, כמותית ואיכותית. בשלב הראשון נבחנו כלל ההחלטות של בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון שניתנו במהלך עשרים השנים שחלפו מאז א.ש.י.ר, בהם הועלתה טענה לעשיית עושר בהקשר של תוצרים רוחניים. בשלב השני בוצע ניתוח איכותי של המקרים "דמויי א.ש.י.ר", בהם ניתן סעד מכח עשיית עושר, בהעדר זכות קניין רוחני ספציפית. הממצאים העיקריים העולים מבדיקה זו הם כי בניגוד לתחזיות הקודרות, הלכת א.ש.י.ר., באופן בו יושמה על ידי בתי המשפט, לא גרמה ל"רעידת אדמה" בתחום הקניין הרוחני. מתוך מאות ההחלטות שנבחנו, המקרים "דמויי א.ש.י.ר" הם מועטים מאוד, וניתן לסווגם לכמה קטגוריות בולטות, שבהן קיים או היה קיים קושי ממשי בדיני הקניין הרוחני, ונדרש גישור בינם לבין המציאות. החשש לפריצת גבולות התממש לכל היותר במקרים ספורים. הלכת א.ש.י.ר מהווה איפוא בעיקר מכשיר ל"כיול" הדין ולמילוי פערים בהקשרים בהם נדרשים גמישות או גישור בין החוק לבין המציאות הדינאמית, ואינה פוגעת פגיעה קשה באיזונים שנקבעו על ידי המחוקק בתחום הקניין הרוחני. הדבר מחייב הערכה מחודשת של הקריאות לביטול ההלכה.