הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד אזרחי לזכויות יסוד (כרך נ)

עמרי בן-צבי

סוגיות של הגירה, אשר מצויות היום בלב השיח המשפטי והציבורי בישראל ובעולם, חושפות לעתים מתח רעיוני בסיסי הקיים בתיאוריה של זכויות היסוד. מצד אחד, החשיבה הרווחת על זכויות יסוד גורסת שזכויות אלו הן אוניברסליות – הן מוכרות ביחס לאדם באשר הוא אדם. מצד שני, הכרה בזכויות גוררת הטלת חובה מקבילה על גורם כלשהו לכבד את הזכות. במקרה של זכויות יסוד, הרי שהן צריכות להיות מכובדות בראש ובראשונה על ידי המדינה. מכאן, שעל פי מרבית התיאוריות הרווחות בנושא, זכויות היסוד מתווכות על ידי המדינה – הן מניחות את ההגנה של המדינה כרכיב בסיסי בהסדר הכולל הקרוי "זכויות יסוד". ואולם, מקובל לסבור כי המדינה (ובטח מדינת הלאום) היא מסגרת שלטונית שראוי שתראה לנגד עיניה לא את טובת בני האדם כולם, אלא בראש ובראשונה את טובת חברי הקהילה הפוליטית שלה, ה-demos.

מתח בלתי-פתור זה מתבטא בישראל בגישה הבעייתית של בית המשפט לשאלת תחולת זכויות היסוד על זרים, במסגרת השלב החוקתי הראשון בביקורת השיפוטית. הפסיקה הישראלית המועטה המתייחסת לנושא העלתה באופן ראשוני שתי הצעות: הראשונה היא כי יש להתייחס לזרים ולאזרחים בצורה זהה במסגרת השלב החוקתי הראשון, כלומר להכיר בזכויות היסוד של זרים באופן מלא. ההצעה השנייה היא כי "גרעין" זכויות היסוד חל הן על זרים והן על אזרחים ותושבים, ואולם זכויות שהן "בפריפריה" – ראוי שלא יוכרו ביחס לזרים. המאמר טוען ששתי התפיסות הללו הן בעייתיות, ממספר טעמים נורמטיביים ודוקטרינריים, וכי יש להחליף אותן בתיאוריה מפורטת ומבוססת יותר של תחולת זכויות היסוד על זרים.

הרעיון הבסיסי שהמאמר מקדם הוא כי יש להבחין בין זכויות יסוד שמבוססות מבחינה פילוסופית על יסוד של שהייה במדינה לאורך זמן מינימלי מסוים (לדוגמה, הזכות לקיום מינימלי בכבוד), לבין זכויות שההצדקה הנורמטיבית העקרונית שלהן אדישה לשהייה לאורך זמן במדינה (לדוגמה, הזכות לחיים). על בסיס ההבחנה הזו, המאמר טוען כי על המדינה לכבד באופן מלא את הזכויות החוקתיות של כל מי שהיא מקבלת שעליה להכיל בתוך גבולותיה לתקופה מינימלית מסוימת – אלה הם החברים המלאים "בקהילה החוקתית" של המדינה. יחד עם זאת, מי שאיננו עתיד להישאר לאורך אותו פרק זמן מינימלי בגבולות המדינה – אף הוא זכאי להכרה חוקתית, אך רק באותם היבטים של אנושיותו שאינם מבוססים על שהייתו לאורך זמן בתוך המדינה. המאמר מבסס את התיאוריה הזו מבחינה משפטית ומבחינה פילוסופית.